3.6.3 Overgang aandeelhouderschap / lidmaatschap

Een ander kenmerk van splitsing is dat in principe een volledige mil plaatsvindt van aandelen of lidmaatschapsrechten. In beginsel worden alle aandeelhouders of alle leden van de splitsende rechtspersoon aandeelhouder of lid van de verkrijgende rechtspersoon of rechtspersonen in ruil voor hun aandelen of lidmaatschapsrechten in de splitsende rechtspersoon (artikel 2:334e lid 1 BW). De Zesde richtlijn bepaalt dwingend dat iedere verkrijgende vennootschap aandelen uitreikt aan de aandeelhouder van de splitsende vennootschap (artikel 2 lid 1 en artikel 21 lid 1 Zesde richtlijn). Over de wijze waarop die uitreiking plaatsvindt, bevat de Zesde richtlijn geen regels.

Het principe van ruil van aandelen geldt echter niet in bepaalde omstandigheden, welke in de wet zijn opgesomd. Deze uitzonderingen gelden in bepaalde gevallen voor de splitsing van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen en de afsplitsing van een naamloze vennootschap, besloten vennootschap, vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting waarbij de afsplitsende vennootschap de aandelen verkrijgt van een in het kader van een afsplitsing nieuw opgerichte naamloze vennootschap of besloten vennootschap (artikel 2:334c lid 2 jo. artikel 2:334hh lid 1 BW). Bij de splitsing van rechtspersonen met een ledenstructuur, zoals een vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, waarbij de verkrijgende rechtspersoon ook een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij is, worden de leden van de splitsende rechtspersoon altijd lid van de verkrijgende rechtspersoon of rechtspersonen.

Geen aandelen in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap worden verkregen in ruil voor aandelen die de verkrijgende vennootschap zelf of een ander voor haar rekening houdt in de splitsende vennootschap (artikel 2:334e lid 2 BW). Het gaat hier om het geval dat de verkrijgende vennootschap aandelen houdt in de splitsende vennootschap. Dit artikel is een implementatie van artikel 17 lid 2 sub a Zesde richtlijn.1 Volgens de hoofdregel van artikel 2:334e lid 1 BW zou de verkrijgende vennootschap als aandeelhouder van de splitsende vennootschap aandelen moeten toekennen aan zichzelf in ruil voor de aandelen in de splitsende vennootschap. Krachtens artikel 2:334e lid 2 BW bestaat op deze regel een uitzondering en worden geen aandelen toegekend door de verkrijgende vennootschap aan zichzelf als aandeelhouder van de splitsende vennootschap. Deze regel is begrijpelijk gezien vanuit een ruimere context van Boek 2 BW. Artikel 2:334e lid 2 BW voorkomt dat bij splitsing een vennootschap aandelen aan zichzelf moet toekennen. Schoonbrood en Van Olffen duiden dit als ‘een principe dat past binnen het vennootschapsrecht’.2 Andere plaatsen in de wet waarin dit principe naar voren komt, is bij de uitgifte van aandelen. Krachtens artikel 2:95 lid 1 en artikel 2:205 BW mag een naamloze vennootschap, respectievelijk kan een besloten vennootschap geen aandelen nemen bij een emissie.

Een andere uitzondering op het beginsel dat de aandeelhouder van de splitsende vennootschap aandeelhouder wordt van de verkrijgende vennootschap is eveneens neergelegd in artikel 2:334e lid 2 BW. Een splitsende vennootschap die aandelen in zichzelf – of een ander voor haar rekening – houdt, zou op basis van de hoofdregel van artikel 2:334e lid 1 BW aandelen toegekend krijgen in de verkrijgende vennootschap in ruil voor de aandelen die zij in zichzelf hield. Krachtens artikel 2:334e lid 2 BW worden ook in dit geval geen aandelen door de verkrijgende vennootschap aan de splitsende vennootschap toegekend. Deze regel is een implementatie van artikel 17 lid 2 sub b Zesde richtlijn. In de Memorie van toelichting is opgemerkt dat aandelen die de splitsende vennootschap in zichzelf houdt uiteraard wel onder algemene titel ten gevolge van de splitsing kunnen overgaan op een verkrijgende vennootschap.3 Die verkrijgende vennootschap zal dan aandelen toekennen aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap (op basis van de hoofdregel van artikel 2:334e lid 1 BW), met uitzondering van de splitsende vennootschap zelf (op basis van artikel 2:334e lid 2 BW).

Naast de hoofdregels omtrent toekenning van aandelen bij splitsing in artikel 2:334e lid 1 en lid 2 BW, is in artikel 2:334e lid 3 BW nog een viertal uitzonderingen opgesomd op basis waarvan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap geen aandelen toegekend krijgen in de verkrijgende vennootschap.

De aandeelhouder of het lid van de splitsende rechtspersoon wordt geen aandeelhouder van de bij de splitsing opgerichte naamloze of besloten vennootschap indien de splitsende rechtspersoon daarvan bij de splitsing alle aandelen verkrijgt (artikel 2:334e lid 3 sub a BW). In dat geval is het de splitsende rechtspersoon zelf die aandeelhouder wordt van de naamloze vennootschap of besloten vennootschap en niet de aandeelhouder of het lid van de splitsende rechtspersoon.

De aandeelhouders van de splitsende vennootschap worden eveneens geen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap(pen) indien ten aanzien van de verkrijgende vennootschap(pen) artikel 2:334cc of artikel 2:334ii BW wordt toegepast. Artikel 2:334cc BW ziet op de splitsing die ook wel ‘ruziesplitsing’ wordt genoemd, welke alleen mogelijk is bij een zuivere splitsing en niet bij een afsplitsing. Bij deze vorm van splitsing worden onderscheiden aandeelhouders aandeelhouder van onderscheiden verkrijgende vennootschappen (artikel 2:334cc lid 1 BW). Artikel 2:334ii BW ziet op de driehoekssplitsing. Bij de driehoekssplitsing worden de aandeelhouders van de gesplitste vennootschap niet aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap zelf, maar van een groepsmaatschappij van een verkrijgende vennootschap, bijvoorbeeld de moedervennootschap van de verkrijgende vennootschap.

Eveneens worden geen aandelen verkregen door de aandeelhouders van de splitsende vennootschap indien krachtens de ruilverhouding zelfs geen recht bestaat op een enkel aandeel (artikel 2:334e lid 3 sub c BW). Dat is bijvoorbeeld het geval indien het aandelenbezit van een aandeelhouder in de splitsende vennootschap zo klein is, dat voor dat aandeel of die aandelen nog geen recht bestaat op één volledig aandeel in de verkrijgende vennootschap.

Ten slotte worden geen aandelen verkregen wanneer één van de verkrijgende vennootschappen of, bij een driehoekssplitsing, de groepsmaatschappij, geen besloten vennootschap is en de gesplitste besloten vennootschap winstrechtloze of stemrechtloze aandelen kent en de houders van die soorten aandelen bij de vennootschap een verzoek tot schadeloosstelling indienen op basis van artikel 2:334eel BW. In dat geval krijgen zij geen aandelen toegekend in hetzij de verkrijgende vennootschap, hetzij de groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap, maar een schadeloosstelling in geld (artikel 2:334e lid 3 sub d BW jo. artikel 2:334eel BW). Deze uitzondering op de toekenning van aandelen is in de wet opgenomen met het van kracht worden van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht per 1 oktober 2012.4

In de literatuur is de vraag opgekomen of een onevenredige of disproportionele splitsing ook valt binnen de wettelijke definitie van splitsing. Een onevenredige splitsing is de splitsing waarbij aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandeelhouder worden van een verkrijgende vennootschap in een andere verhouding dan zij aandeelhouder waren in de gesplitste vennootschap. Een onevenredige splitsing doet zich bijvoorbeeld voor wanneer in de splitsende vennootschap iedere aandeelhouder voor 50% aandeelhouder was en in de verkrijgende vennootschap de ene aandeelhouder voor 30% en de andere aandeelhouder voor 70% wordt. Dorresteijn is van mening dat de wettekst zich niet verzet tegen een onevenredige splitsing. Hij constateert dat de wetsgeschiedenis geen duidelijkheid biedt over de toelaatbaarheid van de onevenredige splitsing, maar ziet wel een basis voor de onevenredige splitsing in artikel 2:334e BW. Bovendien leidt hij uit het feit dat de Nederlandse wetgever de ruziesplitsing heeft geregeld af dat onevenredige splitsing mogelijk is. De ruziesplitsing is immers de vorm van splitsing waarbij de onevenredigheid het sterkst naar voren komt.5 Bovendien is het resultaat van een onevenredige splitsing te bereiken door middel van een ruziesplitsing in de zin van artikel 2:334cc BW, gevolgd door een afsplitsing van iedere verkrijgende vennootschap naar de andere verkrijgende vennootschap. Dorresteijn constateert terecht dat deze opvolgende splitsingen ondoorzichtig zijn voor de direct betrokkenen en het volgen van twee aparte procedures de positie van belanghebbenden niet versterkt. Van Solinge ziet echter in artikel 2:334e BW geen basis voor de onevenredige splitsing en – als ik hem goed begrijp – is van mening dat de ruziesplitsing als bedoeld in artikel 2:334cc BW de meest ultieme uitzondering is op het beginsel dat splitsingen evenredig zijn.6

Ik meen echter dat artikel 2:334e BW wel een basis biedt voor onevenredige splitsing. Artikel 2:334e BW schrijft immers slechts voor dat de aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandeelhouder moeten worden van alle verkrijgende vennootschappen en daar is aan voldaan bij een onevenredige splitsing.7 Bij een onevenredige splitsing zouden de aandeelhouders overeen kunnen komen dat de over- en onderbedeling een vordering doet ontstaan, waardoor de onderbedeelde aandeelhouder een vordering heeft op de overbedeelde aandeelhouder.

Een ander argument voor de mogelijkheid tot onevenredige splitsing kan naar mijn mening worden gevonden in artikel 22 lid 5 Zesde richtlijn en het sinds 1 juli 2011 geldende artikel 2:334hh lid 2 BW, op basis waarvan volstaan kan worden met een minder uitgebreide procedure tot splitsing indien alle verkrijgende vennootschappen bij de splitsing worden opgericht en de aandeelhouders van de splitsende vennootschap daarvan, evenredig aan hun aandeel in de splitsende vennootschap, aandeelhouder worden. Nu deze ‘evenredige splitsing’ in de wetgeving op unie- en nationaal niveau is opgenomen en gefaciliteerd, vraag ik mij af wat nog de betekenis zou zijn van de ‘uitgebreide’ procedure zoals die is opgenomen in Afdeling 2.7.4. en 2.7.5. BW als een onevenredige splitsing niet tot de mogelijkheden behoort. Zou immers de onevenredige splitsing niet tot de mogelijkheden behoren, dan zouden, uitzonderingen als de ruziesplitsing in de zin van artikel 2:334cc BW daargelaten, alle splitsingen ‘evenredig’ zijn.