ABRvS, 30-12-2009, nr. 200901679/1/H1

Bij besluit van 11 oktober 2005 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zeeburg (hierna: het dagelijks bestuur) aan "Fountainhead Enterprise BV" (hierna: vergunninghoudster) vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO) verleend voor de bouw van een appartementencomplex aan de Ertskade te Amsterdam (hierna: het perceel).

Bij besluit van 24 oktober 2006 heeft het dagelijks bestuur aan vergunninghoudster vrijstelling als bedoeld in artikel 15 van de WRO en bouwvergunning verleend voor de bouw van voormeld appartementencomplex.

Bij besluit van 8 mei 2007 heeft het dagelijks bestuur het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de besluiten van 11 oktober 2005 en 24 oktober 2006 in stand gelaten.

Bij uitspraak van 23 januari 2009, verzonden op 26 januari 2009, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 maart 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 20 april 2009.

Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft vergunninghoudster een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 november 2009, waar [appellant], bijgestaan door mr. E.T. Sillevis Smitt, advocaat te Rotterdam, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. M.L.M. Lohman, werkzaam bij Brakenhoff/Lohman Juristen te Amsterdam, zijn verschenen. Voorts is ter zitting vergunninghoudster, vertegenwoordigd door mr. S.H. van den Ende, advocaat te Amsterdam, gehoord.

Het bouwplan voorziet in de oprichting van een appartementencomplex met in totaal 237 huur- en koopappartementen. Het te realiseren U-vormig gebouw zal 62 m hoog zijn en een binnenterrein met een opening aan de westzijde hebben. Op de begane grond zijn onder meer een fitnesscentrum en een zwembad voorzien. Voorts zullen in het gebouw een bovengrondse inpandige parkeervoorziening en een basisschool worden gerealiseerd.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de WRO kan bij een bestemmingsplan worden bepaald, dat het college met inachtneming van de in het plan vervatte regelen bevoegd is van bij het plan aan te geven voorschriften vrijstelling te verlenen.

Ingevolge het ten tijde van het besluit op bezwaar ter plaatse geldende bestemmingsplan "Borneo-Sporenburg" (hierna: het bestemmingsplan) rusten op het perceel de bestemmingen "Gemengde voorzieningen (G)", "Verkeersareaal (Va)" en "Water (Vw)".

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de bij het bestemmingsplan behorende voorschriften (hierna: de planvoorschriften) zijn de gronden met de bestemming "Gemengde voorzieningen" aangewezen voor gebouwen, bevattende gemengde voorzieningen, alsmede woningen, een en ander met inbegrip van daarbij behorende bergingen en andere nevenruimten, alsmede al dan niet gebouwde parkeervoorzieningen.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, zijn de gronden, op de kaart bestemd voor Verkeersareaal (Va), aangewezen voor rijwegen en fiets- en voetpaden, met inbegrip van daarbij behorende ongebouwde parkeer- en groenvoorzieningen.

Ingevolge artikel 11, eerste lid, zijn de gronden, op de kaart bestemd voor Water (Vw), aangewezen voor vaarwater, waterberging en afwateringskanalen.

Ingevolge artikel 15, aanhef en het vierde lid, is het college bevoegd vrijstelling te verlenen van bepalingen van dit bestemmingsplan, indien niet op grond van een andere bepaling van deze voorschriften vrijstelling kan worden verleend, in dier voege dat de op de kaart aangegeven bestemmingsgrenzen met ten hoogste twee meter worden overschreden ten behoeve van bordessen, buitentrappen, galerijen, luifels, erkers, balkons, lift- en trappenhuizen en andere ondergeschikte onderdelen van gebouwen.

Vast staat dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. Om verwezenlijking ervan mogelijk te maken heeft het dagelijks bestuur bij besluit van 11 oktober 2005 krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO vrijstelling van het bestemmingsplan verleend. Deze vrijstelling maakt de overschrijding van de hoogtescheidingslijn en van het maximaal toegestane aantal bouwlagen in het middengebied van het gebouw mogelijk. Omdat deze vrijstelling niet ziet op de overschrijding van de bestemmingsgrenzen met erkers heeft het dagelijks bestuur bij besluit van 24 oktober 2006 hiervoor alsnog vrijstelling verleend met toepassing van artikel 15, aanhef en vierde lid, van de planvoorschriften.

[appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het bouwplan geheel in overeenstemming is met het inmiddels in werking getreden ter plaatse geldende bestemmingsplan "Borneo, Sporenburg en Rietlanden" en hij om deze reden geen belang meer heeft bij beoordeling van de rechtmatigheid van de door hem aangevochten vrijstellingsbesluiten.

Het betoog slaagt. Blijkens de plankaart van het nieuwe bestemmingsplan "Borneo, Sporenburg en Rietlanden" zijn de afmetingen van het bestemmingsvlak waarin het bouwplan is gesitueerd, niet gewijzigd ten opzichte van de afmetingen in het bestemmingsplan. Omdat de erkers van het appartementencomplex de bestemmingsgrenzen overschrijden, is het bouwplan op dit punt derhalve ook in strijd met het bestemmingsplan "Borneo, Sporenburg en Rietlanden" en blijft een vrijstelling vereist. Gelet hierop heeft [appellant] wel belang bij de beoordeling van de krachtens artikel 15, aanhef en vierde lid, van de planvoorschriften verleende vrijstelling voor overschrijding van de bestemmingsgrenzen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Nu de rechtbank niet is toegekomen aan de beoordeling van de door [appellant] aangevoerde grond dat het dagelijks bestuur ten onrechte vrijstelling krachtens artikel 15, aanhef en vierde lid, van de planvoorschriften heeft verleend, zal de Afdeling deze grond alsnog beoordelen.

[appellant] heeft betoogd dat artikel 15, aanhef en vierde lid, van de planvoorschriften wegens strijd met artikel 15 van de WRO onverbindend moet worden geacht, nu met de vrijstelling een ander gebruik van de bestemmingen "Water (Vw)" en "Verkeersareaal (Va)" wordt toegestaan dan waartoe die bestemmingen ruimte bieden.

Bij de beantwoording van de vraag of het dagelijks bestuur het bouwplan terecht aan het bestemmingsplan heeft getoetst bestaat geen plaats voor een indringende toetsing van de juistheid van de bestemming(sregeling) die in dit bestemmingsplan ten aanzien van het perceel is opgenomen. De mogelijkheid om in het kader van een procedure die is gericht tegen een besluit omtrent verlening van een bouwvergunning de gelding van de toepasselijke bestemming(sregeling) aan de orde te stellen, strekt niet zover dat het desbetreffende onderdeel van het bestemmingsplan aldus opnieuw kan worden onderworpen aan de bij de goedkeuring van dat plan te hanteren toetsingsmaatstaf.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 18 juni 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=24794">200706716/1a>) is voor het, bij wijze van exceptieve toetsing, buiten toepassing laten van een planvoorschrift wegens strijd met het bepaalde in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de WRO slechts plaats indien een vrijstellingsbepaling een wijziging van het gebruik mogelijk maakt die leidt tot een planologisch relevante wijziging van de bestemming dan wel indien die bepaling voorziet in een vrijstellingsmogelijkheid zonder enige beperking.

Niet in geschil is dat de hoekige uitbouwen aan de gevels moeten worden aangemerkt als erkers. De op grond van artikel 15, aanhef en vierde lid, van de planvoorschriften verleende vrijstelling van de in artikelen 8 en 11 opgenomen voorschriften maakt het mogelijk dat de erkers van het appartementencomplex op alle verdiepingen de grenzen van de bestemming "Gemengde voorzieningen" overschrijden. De overschrijding vindt plaats op de bestemmingen "Verkeersareaal" en "Water" waarop deze bebouwing niet is toegestaan. Op maaiveldniveau is sprake van een overschrijding van ongeveer 60 cm die oploopt naar de hoger gelegen verdiepingen tot maximaal 1,80 m.

Door mogelijk te maken dat op gronden met de bestemmingen "Water" en "Verkeersareaal" erkers van het appartementencomplex worden toegelaten maakt de vrijstellingsbepaling een wijziging in gebruik mogelijk. Deze wijziging maakt in dit geval echter geen gebruik mogelijk dat leidt tot een planologisch relevante wijziging van de bestemmingen. Hierbij wordt de geringe mate waarin de erkers de bestemmingsgrenzen op maaiveldniveau overschrijden, in relatie tot de omvang van het te realiseren gebouw, in aanmerking genomen, alsmede de ruimtelijke uitstraling van de erkers die met een diepte van ongeveer 60 cm gering is te achten, temeer daar de uitkragende erkers niet zozeer tot doel hebben het woonoppervlak te vergroten, maar zoals ter zitting is toegelicht, uit esthetisch oogpunt worden aangebracht. Voorts is van belang dat de bestemmingen "Water" en "Verkeersareaal", gelet op de omvang van die gronden, realiseerbaar blijven. Dit in aanmerking nemende is de planologische wijziging van de bestemmingen dusdanig gering dat in dit geval geen grond bestaat voor het oordeel dat bij wege van exceptieve toetsing van het bouwplan aan het bestemmingsplan, artikel 15, aanhef en vierde lid, van de planvoorschriften buiten toepassing dient te blijven. Het betoog faalt.

[appellant] voert voorts aan dat het dagelijks bestuur niet bevoegd was vrijstelling krachtens artikel 15, aanhef en vierde lid, van de planvoorschriften te verlenen. De erkers zijn volgens hem geen ondergeschikte onderdelen van het gebouw omdat deze op alle gevels en 20 bouwlagen zullen worden gebouwd, waarbij sprake is van een overschrijding van de bestemmingsgrenzen tot maximaal 1,80 m.

Nu artikel 15, aanhef en vierde lid, van de planvoorschriften uitdrukkelijk een vrijstellingsmogelijkheid biedt voor de bouw van erkers, volgt reeds hieruit dat de planwetgever een erker als een ondergeschikt deel van een gebouw heeft aangemerkt. Dat de erkers op alle 20 verdiepingen zullen worden gerealiseerd, maakt dit niet anders. Gelet hierop was het college bevoegd de vrijstelling te verlenen.

Het betoog slaagt niet.

Uit het vorenoverwogene volgt dat hetgeen [appellant] in de niet door de rechtbank besproken beroepsgronden heeft aangevoerd niet leidt tot vernietiging van het besluit op bezwaar.

Het hoger beroep is gegrond. Nu echter het dictum van de aangevallen uitspraak juist is, dient deze, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: