3.3.2.4.2 Opvatting in de literatuur

Vooraanstaande pleitbezorgers voor gebondenheid van particuliere aanbesteders aan aanbestedingsrechtelijke beginselen zijn Van den Berg en Jansen. Van den Berg baseert de verplichting van particuliere aanbesteders om inschrijvers een gelijke kans te bieden op het verwerven van de opdracht op de precontractuele redelijkheid en billijkheid.1 Aan deelname aan een aanbesteding zijn kosten verbonden. Bovendien kan de inschrijver zijn tijd maar een keer besteden. Door tijd te steken in de voorbereiding van een inschrijving, loopt de inschrijver een kans op andere opdrachten mis. Een mislukte inschrijving houdt dus een dubbel nadeel in, aldus Van den Berg.2 Daarnaast verkrijgt de aanbesteder door de ontvangst van meerdere offertes waardevolle informatie. Tegen de achtergrond van deze omstandigheden is de aanbesteder volgens Van Berg gehouden de inschrijvers een faire, en dus gelijke, kans te bieden op het verwerven van de opdracht. Van den Berg brengt in dit verband het beginsel ‘quid pro quo’ in stelling.3

Jansen baseert de verplichting van de particuliere aanbesteder om inschrijvers een gelijke kans te bieden op het verwerven van de opdracht op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.4 De keuze voor deze grondslag hangt samen met de opvatting van Jansen dat de rechtsverhouding tussen de aanbesteder en inschrijver als overeenkomst kwalificeert. 5 Jansen borduurt in zijn betoog dat de aanbesteder gehouden is inschrijvers op gelijke wijze te behandelen voort op de argumenten van Van den Berg. Ook hij wijst in de eerste plaats op het risico van een dubbel nadeel voor inschrijvers. Jansen voegt daar nog aan toe dat een inschrijver de verwezenlijking van zijn primaire belang, dat bestaat uit het sluiten van een overeenkomst, bij een aanbesteding niet langer, althans veel minder, zelf in de hand zou hebben. Dit zou het risico van een dubbel nadeel voor inschrijvers veel minder vanzelfsprekend maken dan in het normale geval, waarin partijen één op één onderhandelen.6 In de tweede plaats wijst Jansen op een bijkomend voordeel voor de aanbesteder, namelijk op een grotere kans op het sluiten van een economisch zo voordelig mogelijke overeenkomst.7 In het verlengde hiervan ontleent hij een argument aan de aard van de aanbestedingsovereenkomst. De gelijke behandeling van inschrijvers zou een systeemeigenschap van de aanbesteding zijn.8

De argumenten van Van den Berg en Jansen voor het aannemen van gebondenheid van particuliere aanbesteders aan aanbestedingsrechtelijke beginselen klinken sympathiek. Is het immers niet redelijk dat tegenover de voordelen die de aanbesteder kan behalen door een aanbestedingsprocedure te organiseren en de kosten die inschrijvers voor deelname maken, een verplichting bestaat voor de aanbesteder om inschrijvers een gelijke kans te bieden op het verwerven van de opdracht? Toch valt er op de argumenten van beide schrijvers wel iets af te dingen. Zo heeft Jansen er al terecht op gewezen dat het door Van den Berg genoemde risico op een dubbel nadeel ook aanwezig is, wanneer een opdrachtgever met slechts één partij in onderhandeling treedt over het sluiten van een overeenkomst.9 Daarin onderscheidt een aanbestedingsverhouding zich dus niet van het traditionele onderhandelingsmodel. In het traditionele onderhandelingsmodel komt het risico van een dubbel nadeel in beginsel voor eigen rekening van de onderhandelende partijen. Er is geen reden anders te oordelen voor inschrijvers op een aanbesteding. Uit het risico van een dubbel nadeel kan dus geen verplichting worden afgeleid voor de aanbesteder.

Dat een inschrijver de verwezenlijking van zijn primaire belang bij een aanbesteding veel minder zelf in de hand zou hebben, zoals Jansen stelt, is voorts geen vaststaand gegeven. Zo heeft een opdrachtgever bijvoorbeeld in beginsel het recht om de onderhandelingen over het sluiten van een overeenkomst met de ene partij af te breken om vervolgens over dezelfde overeenkomst met een andere partij in onderhandeling te treden. Een opdrachtgever kan zonder een aanbestedingsprocedure te organiseren bij drie verschillende partijen offertes opvragen, terwijl al kan sprake zijn van een aanbesteding, wanneer twee partijen worden uitgenodigd om in directe concurrentie een inschrijving te doen. Wanneer beide situaties met elkaar worden vergeleken, kan op voorhand niet worden beweerd dat de twee partijen die aan de aanbestedingsprocedure deelnemen een kleinere kans hebben op het verwerven van een opdracht dan de drie partijen die ieder afzonderlijk één op één met de opdrachtgever onderhandelen. Naast dit getalsmatige aspect is de verwezenlijking van het primaire belang van een partij die één op één onderhandelt met een potentiële opdrachtgever, afhankelijk van vele andere factoren, waarop deze partij geen, althans beperkte invloed heeft en die de verwezenlijking van het primaire belang onvoorspelbaar maakt. Ook daarin onderscheidt de aanbestedingsverhouding zich niet, althans niet per definitie, van het traditionele onderhandelingsmodel.

In dit verband mag bovendien niet worden vergeten dat aanbestedingen marktpartijen ook nieuwe kansen bieden. Tegenover het nadeel van de ene marktpartij dat een vaste klant afziet van onderhandse gunning en in plaats daarvan een aanbestedingsprocedure organiseert, waardoor de kans van deze marktpartij op het verwerven van een nieuwe opdracht mogelijk kleiner wordt, staat het voordeel van een kans op een nieuwe klant voor andere marktpartijen. Als ook andere opdrachtgevers voortaan besluiten de concurrentie zijn werk te laten doen, verliezen alle marktpartijen vaste klanten, maar krijgen zij tegelijkertijd ook kansen op nieuwe klanten. Deze voor- en nadelen van aanbesteden kunnen tegen elkaar worden weggestreept.

Het feit dat een opdrachtgever mogelijk voordelen kan behalen uit het organiseren van een aanbesteding, levert naar mijn mening evenmin een sterk fundament op voor een verplichting tot gelijke behandeling. Voor het vergaren van economisch waardevolle informatie is het organiseren van een aanbestedingsprocedure niet noodzakelijk. Een particulier die een marktpartij verzoekt een prijsopgave te doen, is in beginsel geen vergoeding verschuldigd.10 De vraag die zich opdringt is waarom nu juist bij aanbesteding tegenover de ontvangst van de economisch waardevolle informatie een tegenprestatie moet staan. En als dit al het geval is, waarom bestaat deze verplichting dan uit de gelijke behandeling van inschrijvers? Indien de waardevolle informatie bestaat uit de ontvangst van bijvoorbeeld een ontwerp van een inschrijver aan wie de opdracht niet is gegund, ligt een vergoeding uit ongerechtvaardigde verrijking aan deze specifieke inschrijver meer voor de hand dan een verplichting tot gelijke behandeling van alle inschrijvers.11 Door het gebruik van de betrokken informatie wordt immers slechts één inschrijver ‘verarmd’.

Aan Jansen kan worden toegegeven dat de kans van de opdrachtgever op het sluiten van een economisch zo voordelig mogelijke overeenkomst bij een aanbesteding groter is dan wanneer met één partij in onderhandeling wordt getreden. De directe mededinging lokt inschrijvers uit een concurrerende offerte uit te brengen. Ook in deze omstandigheid zie ik geen doorslaggevend argument een verplichting tot gelijke behandeling van inschrijvers aan te nemen. Het voordeel dat de aanbesteder haalt uit het uitlokken van directe mededinging is het rechtstreekse gevolg van het besef van inschrijvers dat zij alleen een kans maken op het verwerven van de opdracht, als zij een concurrerende aanbieding doen. Van een prestatie van de inschrijvers is geen sprake. De verplichting tot gelijke behandeling kan dus niet worden gebaseerd op het beginsel ‘quid pro quo’.

Eerder heb ik betoogd dat de aanbestedingsverhouding niet als overeenkomst kan worden gekwalificeerd. Aan de aard van de overeenkomst tot slot kan dus evenmin een argument worden ontleend voor het aannemen van een verplichting tot gelijke behandeling.

De door Van den Berg en Jansen aangevoerde omstandigheden kunnen naar mijn mening niet verklaren dat particuliere aanbesteders gebonden zijn aan aanbestedingsrechtelijke beginselen. Beide schrijvers hebben echter wel aangetoond dat een inschrijver een gerechtvaardigd belang heeft bij een faire, en dus gelijke, kans op het verwerven van een opdracht. De vraag is hoe dit belang zich vertaalt in een verplichting voor de aanbesteder om de inschrijver een gelijke kans te bieden op het verwerven van de opdracht. Ik denk dat de jurisprudentie over afgebroken onderhandelingen aanknopingspunten kan bieden voor de beantwoording van deze vraag. Ik tegenstelling tot Van den Berg en Jansen ga ik hierna op zoek naar de overeenkomsten in plaats van de verschillen tussen de aanbestedingsverhouding en het traditionele onderhandelingsmodel.