CBb, 02-02-2010, nr. AWB 08/923

Tele2 heeft bij brief van 25 november 2008, per fax bij het College binnengekomen op gelijke datum, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 7 november 2008, <www.rechtspraak.nl> LJN: BG3918.

Bij brief van 27 januari 2009 heeft Tele2 de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 2 maart 2009 heeft OPTA een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 10 november 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij Tele2 en OPTA zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Het wettelijk kader in deze zaak wordt gevormd door de bepalingen, genoemd in de uitspraak van de rechtbank, waarnaar wordt verwezen, alsmede de volgende artikelen van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), zoals die luidde ten tijde van belang.

Voor een uitgebreide weergave van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt eveneens verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende.

Bij besluit van 28 april 2006 tot wijziging van het Nummerplan voor telefoon- en ISDN-diensten (hierna: het Nummerplan) heeft de Minister van Economische Zaken een nieuwe nummerreeks ingevoerd voor abonnee-informatiediensten. Het gaat om viercijferige nummers, beginnend met de cijfercombinatie 18. De bestemming van nummers uit deze zogenoemde 18xy-reeks is in het Nummerplan als volgt omschreven:

Bij besluit van 31 juli 2006 is aan Tele2 het nummer 1802 uit de 18xy-reeks toegekend. Op 2 april 2007 heeft Vodafone Libertel B.V. (hierna: Vodafone) bij OPTA een klacht ingediend tegen Tele2. Deze klacht hield in dat Tele2 het nummer 1800 van Vodafone uit de 18xy-reeks doorschakelde naar de abonnee-informatiedienst van Tele2.

Na een voorbereidend onderzoek heeft OPTA ten aanzien van de gedragingen van Tele2 op 4 september 2007 een rapport als bedoeld in artikel 15.8, eerste lid, Tw (hierna: onderzoeksrapport) opgesteld. In dit onderzoeksrapport is geconstateerd dat Tele2 telefonische oproepen voor andere nummers uit de 18xy-reeks heeft doorgeschakeld naar haar eigen abonnee-informatiedienst. Vervolgens heeft OPTA bij besluit van 21 november 2007 de handelwijze van Tele2 gekwalificeerd als een ernstige overtreding van artikel 4.2, elfde lid, Tw (hierna ook: het primaire besluit) en haar een boete opgelegd van € 200.000,-. Bij besluit van 5 maart 2008 (hierna ook: het bestreden besluit) heeft OPTA het bezwaar van Tele2 tegen dit primaire besluit ongegrond verklaard en dit besluit in stand gelaten. Bij brief van 12 maart 2008 heeft Tele2 tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.

De rechtbank heeft het beroep van Tele2 bij de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard. Het College ziet af van een samenvatting van die uitspraak. Volstaan wordt met een verwijzing naar de in paragraaf 1 weergegeven vindplaats.

Tele2 kan zich niet verenigen met de door de rechtbank in de aangevallen uitspraak getrokken conclusie dat OPTA de boete terecht en op goede gronden heeft gehandhaafd bij het bestreden besluit en dat ook overigens niet is gebleken dat dit besluit in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel. Tele2 heeft hiertoe — samengevat weergegeven — de volgende grieven aangevoerd.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het betoog van Tele2 dat het primaire (boete)besluit niet kan worden gedragen door het onderzoeksrapport, faalt. In het bestreden besluit stelt OPTA dat Tele2 in strijd met artikel 4.2, elfde lid, Tw 49 nummers heeft doorgeschakeld, terwijl het onderzoeksrapport uitgaat van 28 nummers. Aldus handelt OPTA in strijd met artikel 15.10, tweede lid, Tw (oud), waaruit volgt dat het boetebesluit geen betrekking kan hebben op overtredingen die niet in het onderzoeksrapport zijn vermeld. De elementen die in het onderzoeksrapport de basis vormen voor het oordeel dat de overtreding als ernstig kwalificeert, vormen geen onderdeel van het boetebesluit. De rechtbank heeft miskend dat OPTA meerdere relevante feiten niet, althans onvoldoende of op onjuiste wijze, in het boetebesluit heeft betrokken. Het primaire besluit en het bestreden besluit zijn dan ook niet zorgvuldig voorbereid, ondeugdelijk gemotiveerd en in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en de artikelen 3:2, 3:4, 3:46 en 7:12 Awb.

(Grief 1)

Tele2 heeft voorts aangevoerd dat OPTA niet heeft voldaan aan de bewijslast die in beginsel op haar rust. Bij gebreke van bandopnames of transcripties van de door OPTA met medewerkers van Tele2 gevoerde gesprekken, heeft Tele2 niet kunnen nagaan in hoeverre die gesprekken daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Dit is van belang omdat OPTA hetgeen in de gevoerde telefoongesprekken is gezegd zwaar meeweegt in de beoordeling van de ernst van de overtreding. Aldus heeft Tele2 zich niet goed kunnen verweren tegen de stellingen van OPTA over de ernst en verwijtbaarheid van de vermeende overtredingen. De rechtbank stelt dan ook ten onrechte dat de exacte weergave van de gesprekken niet van belang zou zijn voor de materiële inhoud van het besluit. (Grief 2)

Omdat OPTA Tele2 niet (tijdig) op haar zwijgrecht heeft gewezen, is het gebruikte bewijs onrechtmatig verkregen. Ingevolge artikel 15.6 Tw (oud) ontstaan het zwijgrecht en de cautieplicht op het moment dat de ambtenaar in het kader van het onderzoek als bedoeld in artikel 15.5 Tw een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding is begaan. Of de vragen van OPTA tijdens de telefoongesprekken gericht waren op het voornemen een boete op te leggen, zoals door de rechtbank overwogen, is daarom niet relevant. Op 2 april 2007 heeft Vodafone OPTA schriftelijk verzocht om oplegging van een last onder dwangsom. Aangenomen moet worden dat op dat moment bij OPTA een redelijk vermoeden bestond als bedoeld in artikel 15.6 Tw (oud). OPTA is op 3 april 2007 een onderzoek als bedoeld in artikel 15.5 Tw gestart. OPTA heeft dit onderzoek naar de gedragingen van Tele2 niet beperkt tot de vaststelling van feiten. In dat verband kan niet gesteld worden dat de door OPTA bij brief van 7 mei 2007 van Tele2 gevorderde informatie werd gevraagd in het kader van een rechtmatigheidsonderzoek. Daarom had OPTA op 3 april 2007 en op ieder contactmoment vanaf die dag Tele2 moeten wijzen op het zwijgrecht en de cautie moeten geven. Het niet tijdig informeren over het zwijgrecht leidt ertoe dat de verkregen verklaringen en informatie geen rol mogen spelen bij het aantonen van de overtreding. Dit betekent dat voor het opleggen van een boete geen grond bestond. (Grief 3)

De overwegingen die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat zij het standpunt van OPTA kan huldigen dat Tele2 de betrouwbaarheid en de integriteit van het Nummerplan, dat de basis vormt voor een ordelijk verloop van het telefonieverkeer, ernstig heeft geschaad, zijn zowel rechtens als feitelijk onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk. (Grief 4) Ten onrechte is op basis van deze overwegingen geoordeeld dat de overtreding door Tele2 als ‘ernstig’ dient te worden gekwalificeerd en is er aan voorbij gegaan dat Tele2 met de doorschakeling de belangen van de eindgebruikers trachtte te dienen door ervoor te zorgen dat eindgebruikers overeenkomstig de bestemming van 18xy nummers een abonnee informatiedienst geboden kregen, terwijl hun oproepen anders onbeantwoord zouden zijn gebleven.

In het kader van grief 4 is voorts het volgende aangevoerd.

Door haar handelwijze heeft Tele2 de concurrentie niet (merkbaar) verstoord. Van een intentie van Tele2 om concurrenten te benadelen en zichzelf te bevoordelen is geen sprake geweest. Evenmin had Tele2 de intentie om de naamsbekendheid van haar eigen nummer te vergroten. Gezien de mate van verwijtbaarheid van de gedraging is de boete ten onrechte opgelegd, althans is de hoogte ervan onevenredig. Bovendien is de aan Tele2 opgelegde boete niet evenredig in verhouding tot de ernst van de overtreding. Volgens onderdeel 3.3 van de door OPTA vastgestelde Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (hierna: Boetebeleidsregels) is de vaststelling van de ernst van de overtreding onder meer afhankelijk van de economische context in concreto alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval. De Boetebeleidsregels vermelden in dit verband een aantal omstandigheden die in samenhang met de vastgestelde zwaarte van de overtreding mogelijk een rol kunnen spelen bij de uiteindelijke vaststelling van de ernst van de overtreding. Tele2 stelt dat OPTA deze in de Boetebeleidsregels voorziene toets ten onrechte niet, althans onvolledig en onjuist heeft uitgevoerd.

Er is geen sprake van aantasting van de betrouwbaarheid en integriteit van het Nummerplan, althans niet in die mate en met de gevolgen zoals door OPTA gesteld en/of verondersteld. OPTA heeft geen onderzoek verricht naar de daadwerkelijke gevolgen van de overtreding, hetgeen ook niet verwonderlijk is omdat de overtreding in het geheel geen gevolgen heeft gehad.

Bij de bepaling van de ernst van de overtreding heeft OPTA ten onrechte betekenis toegekend aan de doorschakeling van het 18xy-nummer 1800 van Vodafone alsmede van twintig andere 18xy-nummers, het door Vodafone voor genoemd nummer betaalde veilingbedrag van ongeveer € 500.000,- en hetgeen een medewerker van het callcenter op 3 april 2007 tegen OPTA zou hebben gezegd. Ten onrechte is de rechtbank, evenals OPTA, voorbijgegaan aan het feit dat Tele2 de doorschakeling naar het 18xy-nummer 1800 van Vodafone op eerste verzoek van Vodafone en binnen één dag heeft beëindigd.

Met de vermeende overtreding heeft Tele2 concurrenten en eindgebruikers geen, althans geen noemenswaardige, schade toegebracht.

Met betrekking tot de in onderdeel 3.3 van de Boetebeleidsregels genoemde criteria van de levensfase waarin de markt op het moment van de overtreding verkeerde of het aantal eindgebruikers dat door de overtreding is getroffen, de daadwerkelijke marktmacht, de aard van de betrokken dienst en de onomkeerbaarheid van de gevolgen, heeft Tele2 het volgende aangevoerd.

Het is weliswaar juist dat de markt voor 18xy-nummers in de beginfase verkeerde, maar hiermee is niet gezegd dat Tele2 de concurrentie ernstig heeft verstoord, zoals de rechtbank heeft geoordeeld.

Tele2 bezat medio april 2007 geen aanmerkelijke marktmacht.

Voorts wijst Tele2 erop dat medio 2007 KPN wel aanmerkelijke marktmacht had. KPN weigerde jegens Tele2 redelijke tarieven en voorwaarden te hanteren terzake van de aankiesbaarheid van haar 18xy-nummer. Daardoor was het 18xy-nummer van KPN niet aankiesbaar op het netwerk van Tele2. Ook achttien andere aanbieders hanteerden dezelfde zeer nadelige voorwaarden, waardoor ook deze 18xy-nummers niet aankiesbaar waren.

Tele2 heeft slechts oproepen naar abonnee-informatiediensten en dus niet naar bijvoorbeeld 070-nummers die niet op haar netwerk bereikbaar waren, doorgeschakeld naar het enige op dat moment wel bereikbare abonnee-informatienummer. Voorts staat het aantal tijdens de doorschakeling op nummer 1802 ontvangen oproepen (ca. 15.000) in geen verhouding tot het totale aantal oproepen in 2007 naar een abonnee-informatienummer (40 miljoen). OPTA heeft niet aangetoond wat de gevolgen van de doorschakeling door Tele2 zijn geweest en in welke mate deze gevolgen onomkeerbaar waren.

In aanvulling op grief 4 heeft Tele2 ter zitting in hoger beroep betoogd dat OPTA in het kader van de bepaling van de ernst van de overtreding volgens onderdeel 3.3 van de Boetebeleidsregels ten onrechte niet de omstandigheden die in het voordeel van Tele2 gelden in zijn besluitvorming heeft betrokken.

De overwegingen van de rechtbank met betrekking tot hetgeen Tele2 in eerste aanleg heeft gesteld ter zake van de gedragingen van KPN en de door Tele2 ontdekte bandopname van KPN zijn onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk. OPTA had, met name gelet op de vereisten van artikel 15.4 Tw en artikel 6 EVRM, moeten onderzoeken of KPN inderdaad de bandopname liet horen met een boodschap die misleidend was voor de Tele2-abonnees die een niet aankiesbaar 18xy-nummer belden.

Het afspelen van deze boodschap toont aan dat niet Tele2 op oneigenlijke wijze de naamsbekendheid van haar 18xy-nummer probeerde te vergroten ten koste van KPN, maar dat het juist KPN was die op oneigenlijke wijze de naamsbekendheid van haar 1888 nummer probeerde te vergroten. (Grief 5)

Volgens Tele2 vormt de duur van de overtreding geen boeteverlagende omstandigheid maar betreft het een afzonderlijk onderdeel voor de bepaling van de hoogte van de boete. De rechtbank heeft ten onrechte geen gevolg verbonden aan de vaststelling dat sprake is van een korte duur van de overtreding. (Grief 6)

Tele2 betoogt dat OPTA in andere vergelijkbare gevallen geen, dan wel een aanzienlijk lagere, boete heeft opgelegd. Het bestreden besluit is dan ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Omdat het door OPTA gehanteerde beleid volstrekt willekeurig is, is het bestreden besluit eveneens in strijd met het beginsel van rechtszekerheid. (Grief 7)

Voorts heeft Tele2 aangevoerd dat OPTA en de rechtbank ten onrechte geen gevolg hebben verbonden aan de overschrijding van de beslistermijn. OPTA heeft het bestreden besluit negen dagen te laat aan Tele2 toegezonden, terwijl in dat besluit niets is vermeld over de extra rente die Tele2 daardoor eventueel zal moeten betalen. Artikel 15.13 Tw staat er niet aan in de weg dat OPTA de hoogte van de boete, vanwege de trage besluitvorming, verlaagt. (Grief 8)

In haar reactie op het hoger beroepschrift stelt OPTA zich op het standpunt dat Tele2 in de periode van 2 april tot 12 april 2007 telefonische oproepen voor 49 nummers uit de 18xy reeks heeft doorgeschakeld naar haar eigen abonnee-informatiedienst. Van deze nummers waren 33 nummers aan andere aanbieders toegekend en 16 nummers niet uitgegeven. Voor de doorschakeling van genoemde 33 nummers heeft Tele2 geen toestemming van de betreffende nummerhouders kunnen aantonen. Aldus heeft Tele2, in strijd met artikel 4.2, elfde lid, Tw, zonder toestemming nummers gebruikt.

Handhavend optreden in deze zaak is van groot belang omdat met de onrechtmatige doorschakelingen de integriteit van het Nummerplan — dat een cruciale rol speelt bij het ordelijk verloop van het telefonieverkeer — is geschaad. De integriteit van het Nummerplan is in het bijzonder van belang bij de nummers uit de 18xy-reeks omdat deze reeks juist is geïntroduceerd met de bedoeling om concurrentie op gang te brengen.

Ondanks herhaald rappelleren door OPTA heeft Tele2 de overtreding pas willen beëindigen na het opleggen van meerdere lasten onder dwangsom. Tele2 heeft de overtreding willens en wetens laten voortduren. Daarom beoordeelt OPTA de overtreding als zeer verwijtbaar.

OPTA weerspreekt de stelling van Tele2 dat er sprake is van discrepantie tussen het boetebesluit en het onderzoeksrapport. De onvolledige opsomming van de door Tele2 doorgeschakelde nummers zoals opgenomen in de in randnummer 39 van het onderzoeksrapport weergegeven geconstateerde overtreding, is een kennelijke vergissing. De inhoud van het onderzoeksrapport correspondeert met alle gedragingen die Tele2 zijn tegengeworpen in het boetebesluit. OPTA wijst erop dat het voor Tele2 tijdens de gehele procedure duidelijk is geweest dat het onderzoeksrapport betrekking had op in totaal 49 doorgeschakelde nummers. Daarom is Tele2 door deze kennelijke vergissing niet in haar belangen geschaad. Overigens is OPTA van mening dat Tele2 deze grief tardief heeft ingebracht, nu deze eerst in hoger beroep wordt aangevoerd.

De bij het onderzoeksrapport gevoegde ambtsedig opgemaakte processen-verbaal bevatten een zakelijke weergave van de geconstateerde feiten, dan wel een zakelijke weergave van de inhoud van de gevoerde gesprekken tussen medewerkers van OPTA en Tele2. Niet valt in te zien dat deze verslaglegging onjuist dan wel onvolledig is. Evenmin valt in te zien dat Tele2 zich niet heeft kunnen verweren tegen de bewijsvoering. OPTA is voorts van mening dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het telefonisch onderzoek gericht was op het verkrijgen van informatie van feitelijke aard en dat de betrokken ambtenaren daarbij niet gehouden waren tot het geven van de cautie. Uit artikel 15.6 Tw (oud) valt af te leiden dat de cautie alleen bij een mondeling verzoek om informatie hoeft te worden gegeven en dat dit niet hoeft bij schriftelijke verzoeken. Daarbij geldt dat uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de Hoge Raad volgt dat informatie kan worden gevorderd van degene die object is van het onderzoek waarin die informatie wordt gevorderd, zonder dat deze vordering in strijd is met het in artikel 6 van het EVRM neergelegde nemo-tenetur beginsel.

OPTA is van mening dat zij op goede gronden heeft gemotiveerd dat de overtreding van Tele2 als ernstig moet worden gekwalificeerd. Bij het bepalen van de ernst van de overtreding heeft OPTA zwaar laten meewegen dat de integriteit van het Nummerplan is geschaad. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het boetebesluit wordt gedragen door het onderzoeksrapport en dat OPTA dit onderzoeksrapport, afgezien van de duur van de overtreding en de kwantitatieve analyse van de door Tele2 behaalde voordelen, volledig heeft onderschreven. OPTA heeft terecht rekening gehouden met de omstandigheid dat in april 2007 de markt voor 18xy-abonnee-informatiediensten in de beginfase verkeerde. Juist in die fase geldt dat aanbieders er groot belang bij hebben om zich een positie op de betreffende markt te verwerven. Daarom is het aannemelijk dat Tele2 de concurrentie op de markt voor abonnee-informatiediensten heeft verstoord.

Ten aanzien van de hoogte van de boete is OPTA van mening dat Tele2 zeer verwijtbaar heeft gehandeld. Ondanks herhaalde waarschuwingen heeft Tele2 de overtreding pas beëindigd na het opleggen van meerdere lasten onder dwangsom. Tele2 voert ten onrechte aan dat ten tijde van de overtreding de 18xy-nummers van de andere aanbieders van abonnee-informatiediensten niet aankiesbaar konden worden gemaakt. Zij had immers zelf concurrerende abonnee-informatiediensten aankiesbaar kunnen maken op haar eigen netwerk. Het is voorts niet aan Tele2 om door middel van eigenrichting in strijd met het Nummerplan oproepen door te schakelen. Bovendien is niet gebleken dat Tele2 bij OPTA een aanvraag op grond van artikel 6.1, derde lid, Tw, dan wel artikel 6.2 Tw heeft gedaan. De omstandigheid dat KPN aan abonnees van Tele2 een bandopname heeft laten horen waarin zij worden aangespoord om 1888 te bellen, vormt geen rechtvaardiging voor de handelwijze van Tele2. Overigens vormt de bandopname geen verklaring voor de overige 48 nummers die Tele2 naar haar eigen abonnee-informatiedienst heeft doorgeschakeld.

Ten aanzien van de evenredigheid en proportionaliteit van de boete betoogt OPTA dat deze uit het oogpunt van speciale en generale preventie legitiem is, ook nadat de normovertreding naar aanleiding van meerdere lasten onder dwangsom is beëindigd.

OPTA is voorts van mening dat de opgelegde boete niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel nu geen van de door Tele2 in dit verband genoemde gevallen vergelijkbaar is.

Op grond van de systematiek van de wet brengt de overschrijding van de wettelijke beslistermijn niet met zich dat de boete zou moeten worden gematigd.

OPTA is van mening dat de Boetebeleidsregels niet dwingend voorschrijven dat OPTA bij de bepaling van de ernst van de overtreding blijk moet geven van weging van alle in paragraaf 3.3 genoemde bijzondere omstandigheden.

Ter beoordeling van het College staat de vraag of het oordeel van de rechtbank dat OPTA de aan Tele2 opgelegde boete terecht en op goede gronden bij het bestreden besluit heeft gehandhaafd, rechtens juist is.

Met grief 1 betoogt Tele2 onder meer dat de bij het bestreden besluit gehandhaafde boetebeschikking is genomen in strijd met artikel 15.10, tweede lid, Tw omdat de boetebeschikking betrekking heeft op overtredingen die niet zijn vermeld in het onderzoeksrapport.

OPTA heeft betoogd dat deze grief tardief is aangevoerd, nu deze eerst in hoger beroep is ingebracht. Het College overweegt hieromtrent dat de grief in het onderhavige geding tijdig is aangevoerd en dat — derhalve — OPTA voldoende gelegenheid heeft gehad hierop in te gaan. OPTA heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij het voeren van verweer in haar bovenvermeld verweerschrift en ter zitting van het College. OPTA is dan ook in hoger beroep niet in haar processuele belangen geschaad.

Met betrekking tot grief 1 overweegt het College als volgt.

Uit onderdeel 7.2 van het primaire besluit blijkt dat de daarbij aan Tele2 opgelegde boete is gebaseerd op het verwijt dat zij artikel 4.2, elfde lid, Tw heeft overtreden door in totaal 49 nummers uit de 18xy-nummerreeks van het Nummerplan te gebruiken zonder of in afwijking van een toekenning. Bij het bestreden besluit is geen wijziging in deze grondslag aangebracht. In het onderzoeksrapport is in onderdeel 4, getiteld ‘Overtreding’, welk onderdeel bestaat uit randnummer 39, de door OPTA geconstateerde overtreding beschreven. Daarin is de door OPTA geconstateerde overtreding beperkt tot het met voormeld wettelijk voorschrift strijdige gebruik door Tele2 van 28 daartoe met name genoemde nummers uit de 18xy-reeks. Dit betekent dat het primaire besluit mede is gebaseerd op het met artikel 4.2, elfde lid, Tw strijdig geachte gebruik door Tele2 van 21 andere nummers uit de 18xy-reeks, die in randnummer 39 van het onderzoeksrapport buiten beschouwing zijn gelaten bij de vermelding van de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat Tele2 artikel 4.2, elfde lid, Tw heeft overtreden.

Naar het oordeel van het College is deze handelwijze van OPTA in strijd met het in artikel 15.10, tweede lid, Tw in verbinding met artikel 15.8, eerste en tweede lid, Tw neergelegde stelsel van regels, waaruit volgt dat een boetebeschikking geen betrekking in uitbreidende zin kan hebben op overtredingen, die niet reeds ondubbelzinnig en eenduidig als zodanig zijn geconstateerd in het aan een dergelijke beschikking ten grondslag gelegde rapport als bedoeld in artikel 15.8 Tw. Het College volgt OPTA niet in haar betoog dat de in randnummer 39 van het onderzoeksrapport opgenomen, door OPTA als onvolledig gekenschetste, vermelding van de overtreding berust op een kennelijke vergissing en dat Tele2 daardoor niet in haar belangen is geschaad omdat het voor Tele2 op grond van de beschrijving in het onderzoeksrapport van de relevante feiten ten aanzien van alle 49 18xy nummers, van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat de geconstateerde overtreding was gebaseerd op het gebruik van deze 49 18xy-nummers. Mede gelet op de eisen van artikel 6 EVRM, die hun weerslag vinden in het bepaalde in artikel 15.8, derde en vierde lid, Tw, mag het rapport als bedoeld in artikel 15.8 Tw er voor de belanghebbende die ervan wordt beschuldigd een met een strafrechtelijke sanctie bedreigde overtreding te hebben begaan, geen enkele twijfel over laten bestaan welke overtreding die belanghebbende volgens OPTA precies heeft begaan en op grond van welke feiten en omstandigheden dit is vastgesteld. Nu het onderzoeksrapport blijkens het vorenstaande niet aan deze eis voldoet, kan OPTA zich niet met vrucht tegen grief 1 verweren met de stelling dat Tele2 door genoemde handelwijze niet in haar belangen is geschaad.

De conclusie is dat het hoger beroep gegrond moet worden verklaard en dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, verklaart het College het inleidende beroep alsnog gegrond, wordt het besluit op bezwaar van 5 maart 2008 vernietigd wegens strijd met de genoemde bepalingen van de Tw en het primaire besluit van 21 november 2007 herroepen. Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 22 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie zelf in de zaak te voorzien. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Voorop staat dat, nu de door OPTA geconstateerde overtreding beperkt dient te blijven tot de in randnummer 39 van het onderzoeksrapport vermelde 18xy-nummers, er geen bewijskracht kan worden toegekend aan de bewijsmiddelen betreffende de 18xy-nummers die niet in dat randnummer zijn vermeld. De vraag of OPTA die bewijsmiddelen in strijd met het bepaalde in artikel 15.6 Tw (oud) heeft verkregen kan daarom onbesproken blijven.

Het College stelt vast dat een toezichthoudend ambtenaar van OPTA blijkens een door hem ondertekende verklaring van 6 april 2007 op die dag heeft geconstateerd dat in totaal 28 in deze verklaring genoemde nummers uit de 18xy-reeks op het mobiele netwerk van Tele2 doorrouteren naar 1802 met de boodschap ‘Welkom bij 1802 nummerinformatie’, gevolgd door de abonnee-informatiedienst. Dit bewijsmiddel wordt ondersteund door de brief van Tele2 aan OPTA van 18 mei 2007, waarin Tele2 onder meer melding heeft gemaakt van doorschakeling van dezelfde 18xy-nummers naar het nummer 1802.

Naar het oordeel van het College kan Tele2 worden gevolgd in haar betoog dat OPTA bij de vordering van inlichtingen op grond van artikel 18.7 Tw bij brief van 7 mei 2007 ten onrechte niet de cautie heeft gegeven. Uit de feiten, vermeld in de hiervoor genoemde verklaring van 6 april 2007, leidt het College af dat de toezichthoudende ambtenaren die waren betrokken bij het in artikel 15.5 Tw bedoelde onderzoek, een redelijk vermoeden hebben gehad dat Tele2 een overtreding had begaan. Gelet op de aard van de bij genoemde brief van 7 mei 2007 van Tele2 gevorderde inlichtingen en het gegeven dat de op 6 april 2007 door OPTA geconstateerde feiten met betrekking tot 28 18xy-nummers in deze brief zijn vermeld, acht het College voorts aannemelijk dat die vordering is gedaan in het kader van een op eventuele bestraffing van Tele2 gericht onderzoek naar de ernst van de overtreding. Gelet op artikel 15.6 Tw (oud) bestond er derhalve aan de zijde van Tele2 geen verplichting om een verklaring ter zake af te leggen.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA in strijd met het bepaalde in de tweede volzin van artikel 15.6 Tw (oud) nagelaten Tele2 hiervan bij de brief van 7 mei 2007 in kennis te stellen. Weliswaar schrijft die bepaling slechts voor dat de cautie moet worden gegeven voordat mondeling om informatie wordt gevraagd, maar naar het oordeel van het College dient dit voorschrift aldus te worden verstaan dat de natuurlijke persoon of rechtspersoon ten aanzien van wie sprake is van de in de eerste volzin van voormeld artikel genoemde situatie onder omstandigheden eveneens op het zwijgrecht dient te worden gewezen voordat de betrokkenen schriftelijk om informatie wordt gevraagd. Het College is van oordeel dat dergelijke omstandigheden hier aan de orde zijn, nu Tele2 ingevolge artikel 18.7, tweede lid, Tw verplicht was de door OPTA bij brief van 7 mei 2007 op grond van artikel 18.7, eerste lid, Tw gevorderde inlichtingen te geven en bijgevolg moet worden aangenomen dat van deze vordering op Tele2 een dermate grote druk uitging om schriftelijk een verklaring af te leggen dat Tele2 zich bevond in een situatie die materieel kon worden gelijkgesteld aan een verhoor, gericht op het mondeling verkrijgen van informatie.

Anders dan door Tele2 is bepleit, verbindt het College aan dit gebrek niet het gevolg dat de op genoemde vordering door Tele2 bij brief van 18 mei 2007 gegeven inlichtingen niet voor het bewijs van de overtreding mogen worden gebruikt. De vaststelling dat Tele2 artikel 4.2, elfde lid, Tw heeft overtreden kan naar het oordeel van het College reeds worden gedragen door de hiervoor genoemde verklaring van een toezichthoudend ambtenaar van 6 april 2007, waarbij door OPTA zelfstandig en onafhankelijk van de wil van Tele2 is vastgesteld dat sprake was van doorschakeling van 28 nummers uit de 18xy reeks. Aan de brief van Tele2 van 18 mei 2007 komt als bewijsmiddel in zoverre slechts ondersteunende betekenis toe. Nu vorengenoemd gebrek de bruikbaarheid en bewijskracht van de op 6 april 2007 opgemaakte verklaring niet kan aantasten, valt niet in te zien dat Tele2 wezenlijk in haar belangen wordt geschaad, indien de brief van Tele2 van 18 mei 2007 in weerwil van het aan de vordering van inlichtingen klevende gebrek in zoverre bijdraagt aan het bewijs van genoemde overtreding.

Gelet op de door OPTA in de verklaring van 6 april 2007 geconstateerde feiten, de brief van Tele2 aan OPTA van 18 mei 2007, en de verklaring namens Tele2 ter zitting van het College dat de beslissing tot doorschakeling op managementniveau is genomen, acht het College bewezen dat Tele2 in de periode van 2 april 2007 tot en met 11 april 2007 de nummers 1801, 1806, 1808, 1810, 1811, 1812, 1813, 1814, 1816, 1819, 1822, 1823, 1825, 1828, 1833, 1836, 1838, 1844, 1846, 1847, 1866, 1870, 1872, 1880, 1881, 1889, 1894 en 1899, die niet aan haar waren toegekend, heeft doorgeschakeld naar het aan haar toegekende nummer 1802. Aldus handelend heeft Tele2 het bepaalde bij artikel 4.2, elfde lid, Tw overtreden.

Tele2 heeft met grief 4 onder meer betoogd dat haar klanten vanaf de introductie van de 18xy-reeks geen andere 18xy-nummers dan 1802 via het netwerk van Tele2 konden bereiken. Omdat het ondanks overleg met OPTA en KPN niet lukte om andere 18xy nummers via het netwerk van Tele2 bereikbaar te maken, zag Tele2 zich genoodzaakt maatregelen te treffen. Het College begrijpt deze grief van Tele2 aldus, dat de overtreding Tele2 niet te verwijten valt omdat zij een gerechtvaardigde reden voor de doorschakeling had. Deze grief treft geen doel.

Ter onderbouwing van de grief heeft Tele2 verklaard dat KPN en andere aanbieders van 18xy-nummers die voor hun dienstverlening gebruik maakten van de transitdienst van KPN, bereid waren om klanten van Tele2 toegang tot andere 18xy-nummers te verlenen. Om bedrijfseconomische redenen heeft Tele2 echter niet ingestemd met de voorwaarden en tarieven behorende bij dit aanbod. De keuze van Tele2 om niet op het aanbod in te gaan wat overigens ook van de voorwaarden en tarieven van dat aanbod zij — doet er niet aan af dat voor Tele2 de mogelijkheid bestond de betreffende 18xy nummers via het netwerk van Tele2 bereikbaar te maken en dat Tele2 door deze mogelijkheid te benutten de in geding zijnde overtreding had kunnen voorkomen. De stelling van Tele2 dat zij niet anders kon handelen dan zij in de onderhavige zaak heeft gedaan, mist daarom feitelijke grondslag. Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat Tele2 niet kan worden verweten dat zij de vastgestelde overtreding heeft begaan.

Volgens onderdelen 3.1 en 3.2 van de Boetebeleidsregels wordt de ernst van de overtreding bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto vast te stellen en deze vervolgens te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval. Bij de bepaling van de zwaarte van de overtreding strekken de doelstellingen van de Tw, te weten het bevorderen van concurrentie, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van eindgebruikers, tot uitgangspunt. Aan de hand van deze doelstellingen zijn de mogelijke overtredingen in abstracto in drie categorieën onder te verdelen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen.

Volgens deze lijn is overtreding van artikel 4.2, elfde lid, Tw in onderdeel 3.2, onder II, van de Boetebeleidsregels in abstracto aangemerkt als een zware overtreding, zijnde een overtreding waardoor de concurrentie wordt belemmerd of de belangen van de eindgebruiker worden geschaad, maar niet in die (aanzienlijke) mate dat deze als zeer zware overtredingen kunnen worden aangemerkt.

Het College ziet geen aanleiding om de geconstateerde overtreding hier niet in abstracto te kwalificeren als een zware overtreding met inachtneming van hetgeen daaromtrent in de Boetebeleidsregels is bepaald. Tele2 heeft deze kwalificatie ook niet betwist. Het College neemt deze kwalificatie in de hierna volgende overwegingen derhalve tot uitgangspunt.

Volgens onderdeel 3.3 van de Boetebeleidsregels is de vaststelling van de ernst van de overtreding voorts afhankelijk van de economische context in concreto alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval. De ernst van de overtreding wordt aangegeven in drie gradaties: zeer ernstige, ernstige en minder ernstige overtredingen. Het zijn, aldus de Boetebeleidsregels, onder meer de volgende omstandigheden die in samenhang met de vastgestelde zwaarte van de overtreding mogelijk een rol kunnen spelen bij de uiteindelijke vaststelling van de ernst van de overtreding.

Het College constateert dat de vaststelling van de ernst van de overtreding in de Boetebeleidsregels uitdrukkelijk niet alleen afhankelijk is gesteld van de vastgestelde zwaarte van de overtreding en de economische context in concreto, maar eveneens van de bijzondere omstandigheden van het geval. De Boetebeleidsregels bevatten in dat kader een niet limitatief bedoelde opsomming van een aantal omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de uiteindelijke vaststelling van de ernst van de overtreding.

Gelet hierop brengen de aard en de systematiek van de Boetebeleidsregels naar het oordeel van het College met zich dat OPTA tenminste de in onderdeel 3.3 van deze regels met name genoemde omstandigheden één voor één dient te betrekken bij de vaststelling van de ernst van de overtreding en deze in dat verband dient te wegen in samenhang met de volgens de Boetebeleidsregels vastgestelde zwaarte van de overtreding, tenzij evident is dat deze omstandigheden niet aan de orde kunnen zijn. Daarbij is in aanmerking genomen dat OPTA met de Boetebeleidsregels invulling heeft gegeven aan haar beleidsvrijheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes, waarbij het geschreven recht en de algemene beginselen van bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel in acht moeten worden genomen. In het licht hiervan moet ervan worden uitgegaan dat de in onderdeel 3.3 van de Boetebeleidsregels neergelegde uitgangspunten mede dienen ter bescherming van de belangen van degene ten aanzien van wie OPTA voornemens is gebruik te maken van haar bevoegdheid tot oplegging van een boete. Hiermee valt een toepassing van de Boetebeleidsregels waarin het enkel aan de visie van OPTA wordt overgelaten welke van de vorengenoemde omstandigheden worden betrokken bij de vaststelling van de ernst van de overtreding niet te rijmen.

In het kader van de economische context van de overtreding is OPTA terecht tot de conclusie gekomen dat Tele2 de betrouwbaarheid en de integriteit van het Nummerplan ernstig heeft geschaad. Met OPTA is het College van oordeel dat nummerhouders erop moeten kunnen vertrouwen dat de aan hen toegekende nummers niet zonder toestemming door een andere partij worden gebruikt. Bovendien moeten eindgebruikers erop kunnen vertrouwen dat als er een verbinding tot stand is gebracht, zij spreken met degene van wie zij het nummer hebben gekozen. Dit geldt temeer nu in april 2007 de markt voor abonnee-informatiediensten nog in de beginfase verkeerde. Vertrouwen in het Nummerplan is dan van essentieel belang. Met haar handelwijze heeft Tele2 dan ook schade toegebracht aan het vertrouwen dat gesteld dient te worden in betrouwbare en correcte telecommunicatie in Nederland.

OPTA heeft evenwel ten onrechte de resultaten van de 18xy-nummerveiling op 24 juli 2006 meegewogen in het kader van de economische context van de overtreding. Deze overweging in het bestreden besluit is gebaseerd op de omstandigheid dat Vodafone ruim € 500.000,- voor het nummer 1800 heeft betaald. Nu de doorschakeling naar het nummer 1800 geen onderdeel uitmaakt van de aan Tele2 verweten gedraging, kan deze omstandigheid — en daarmee de conclusie dat marktpartijen bereid waren aanzienlijke bedragen te betalen voor een specifiek nummer om daarmee een abonnee-informatiedienst aan te bieden — niet bepalend zijn voor de ernst van de overtreding.

Het College stelt verder vast dat OPTA in het bestreden besluit niet overeenkomstig onderdeel 3.3 van de Boetebeleidsregels de daadwerkelijke marktmacht van Tele2 om andere marktdeelnemers schade te berokkenen heeft betrokken bij de bepaling en weging van de ernst van de overtreding. Evenmin heeft OPTA het aantal concurrenten, de aard van de betrokken dienst en de onomkeerbaarheid van de gevolgen van de overtreding daarbij in aanmerking genomen. Het College is dan ook van oordeel dat OPTA zodoende de ernst van de overtreding en daarmee de hoogte van de opgelegde boete, onvoldoende heeft gemotiveerd. Het College zal de genoemde elementen bij het nieuw te nemen besluit betrekken.

Op grond van de overwegingen in paragrafen 5.8.1 tot en met 5.8.5 kwalificeert het College de in paragraaf 5.7 omschreven gedraging van Tele2 als een ernstige overtreding. Gegeven de ernst van de overtreding en gelet op alle omstandigheden van het geval, acht het College, mede met het oog op de speciale en generale preventie die van punitieve sancties als de onderhavige dient uit te gaan, een geldboete van € 120.000,- passend en geboden. Daarbij overweegt het College dat geen wettelijk voorschrift valt aan te wijzen dat bepaalt dat de op te leggen geldboete dient te worden gematigd in het geval de beslistermijn in bezwaar met een relatief korte termijn van een aantal dagen door het bestuursorgaan is overschreden.

Het College ziet aanleiding om OPTA met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Tele2 in bezwaar, beroep en in hoger beroep, waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een bezwaarschrift, het verschijnen ter hoorzitting van OPTA, het indienen van een beroepschrift, het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, het indienen van een hoger beroepschrift en het verschijnen ter zitting bij het College) in totaal 6 punten worden toegekend.

Het College:

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2010.

w.g. C.M. Wolters

w.g. G.D. Kleijne