HR, 18-12-2015, nr. 15/04027

15/04027

Mr. L. Timmerman

Parket 6 november 2015

conclusie inzake

[verzoeker]

verzoeker tot cassatie

(hierna: [verzoeker] )

1. [verzoeker] heeft de Rechtbank Gelderland verzocht om toelating tot de schuldsaneringsregeling. Het verzoekschrift is ingediend op grond van art. 3 Fw, ter parering van een eerder door een schuldeiser ingediend faillissementsverzoek.

2. Volgens het verzoekschrift bedraagt de schuldenlast € 95.012,11. Deze schuldenlast bestaat uit onder meer een schuld aan het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) van € 2.450,13 uit 2012 wegens verkeersboetes, een schuld aan het CJIB van € 143,98 betreffende een recent opgelegde bestuursrechtelijke premie wegens het onbetaald laten van de zorgverzekeringspremie, een schuld van € 53.187,46 aan Hoist B.V. uit 2013 wegens een verstrekt krediet, een schuld van € 6.978,25 aan de gemeente Apeldoorn wegens onbetaald gebleven precariorechten, een schuld van € 7.721,21 aan Landelijke Associatie van Gerechtsdeurwaarders (LAVG) uit 2013 en een schuld van € 3.789,- aan Keurmerk Verhuurdersbelangen.1.Uit de balans van 2013 blijkt voorts nog van een belastingschuld van circa € 49.000,- die niet is opgenomen in de schuldenlijst.2.Het grootste deel van de schuldenlast vloeit voort uit een door [verzoeker] van 1 januari 2011 tot 4 februari 2004 gedreven eenmanszaak onder de naam ‘ [A] ’.3.In februari 2014 heeft [verzoeker] het café ingebracht in de besloten vennootschap [B] B.V., waarvan hij de enig directeur en aandeelhouder was.4.[verzoeker] is in loondienst getreden van de besloten vennootschap [B] B.V.5.De vennootschap is in maart 2015 failliet verklaard.6.

3. Bij vonnis van 2 december 2014 heeft de Rechtbank het verzoek om toelating tot de schuldsanering afgewezen, omdat niet voldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoek te goeder trouw is geweest. De Rechtbank overwoog daartoe achtereenvolgens (i) dat niet goed is vast te stellen of [verzoeker] bij de overdracht van zijn onderneming te goeder trouw heeft gehandeld en dat de curator in een faillissement de aangewezen persoon is om daarnaar onderzoek te doen; (ii) dat vanaf de start van de onderneming geen precariorechten aan de gemeente zijn betaald en dat een curator dient te onderzoeken of deze schuld te goeder trouw is ontstaan en of [verzoeker] zijn onderneming niet te lang heeft voortgezet nadat duidelijk was dat de onderneming niet levensvatbaar was; (iii) dat de schulden aan het CJIB naar hun aard als niet te goeder trouw ontstaan moeten worden aangemerkt; (iv) dat [verzoeker] ten aanzien van een aantal schulden - met name de vordering van Hoist B.V., Keurmerk Verhuurdersbelangen en de LAVG - niet weet hoe deze zijn ontstaan en wat er met het verstrekte krediet is gebeurd.

4. Bij ter griffie van het Hof Arnhem-Leeuwarden op 10 december 2014 ingekomen verzoekschrift is [verzoeker] van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen en heeft hij het Hof verzocht dat vonnis te vernietigen en zijn verzoek alsnog toe te wijzen.

5. [verzoeker] heeft betwist dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden niet te goeder trouw is geweest. Hij stelt daartoe dat zijn horecaonderneming van begin af aan geen succes is geweest. Toen hij bepaalde vorderingen, waaronder die van de gemeente ter zake van de precariorechten niet meer kon voldoen, heeft hij geprobeerd om door middel van een upgrade van het café de omzet te vergroten. Daarvoor heeft hij een lening afgesloten bij ING Bank die later is overgenomen door Hoist.7.In overleg met zijn accountant en enkele belangrijke crediteuren heeft hij de onderneming verkocht aan een nieuw opgerichte besloten vennootschap, die bereid was een aantal grote vorderingen over te nemen. Deze vorderingen zijn vermeld op de openingsbalans van de vennootschap. [verzoeker] stelt geen profijt van de overdracht te hebben gehad. De schulden aan het CJIB zijn ten onrechte opgenomen in de lijst van schuldeisers. Deze zijn enige tijd geleden betaald en bestaan dus niet meer.8.

6. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 11 mei 2015 heeft het Hof [verzoeker] om nadere informatie gevraagd. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling houdt op pagina 3 onder meer het volgende in:9.

“(…) We missen de faillissementsaanvraag. We willen tekst en uitleg over de overname door [verzoeker] zelf in 2011. Er zijn onduidelijkheden over het ING krediet. We willen weten hoe het zit met eigen geld dat in het bedrijf zit. We kunnen alleen zien dat er veel geld aan het bedrijf onttrokken is. We willen meer weten over de toenemende rekeningcourant. We willen de deal zien die is gesloten met betrekking tot de verkoop van de onderneming. Is er een overeenkomst? Aan de balans te zien lijkt het of het bedrijf van meet af aan te weinig geld had voor de bedrijfscrediteuren en de belastingdienst, toch is het bedrijf voortgezet. Dit is het in vogelvlucht. Er moet een goede uitleg komen.”

7. Na voortzetting van de mondelinge behandeling op 17 augustus 201510.heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bij arrest van 24 augustus 2015 bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“3.4 Daargelaten de vraag of [verzoeker] kan worden ontvangen in zijn verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling omdat de vereiste verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 onder f Faillissementswet ontbreekt, is het hof van oordeel dat [verzoeker] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest en daarom niet kan worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [verzoeker] , ondanks het verzoek van het hof om specifieke informatie, zoals opgenomen in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 mei 2015, in gebreke is gebleven met het verstrekken van gedocumenteerde informatie over de overname van [A] in 2011 door [verzoeker] zelf, de onduidelijkheden over het krediet bij ING Bank (thans de schuld aan Hoist) en de verkoop van het café aan de eigen vennootschap [B] B.V. Door het ontbreken van deze informatie kan het hof zich geen oordeel vormen over de vraag of [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden uit de onderneming te goeder trouw is geweest. Met betrekking tot de belastingschuld van circa € 49.000,- die is vermeld op de balans van 2013 maar niet is opgenomen in de schuldenlijst, verklaart [verzoeker] weliswaar dat de Belastingdienst hem deze schuld zal kwijtschelden als hij wordt toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling en dat deze belastingschuld daarom niet op de schuldenlijst is vermeld, maar [verzoeker] heeft geen enkel schriftelijk bewijs van deze stelling geleverd, terwijl zijn standpunt ook niet wegneemt dat deze schuld thans bestaat en bij de toelatingsbeslissing moet worden betrokken. Verder ontbreken de betalingsbewijzen van de op de schuldenlijst voorkomende CJIB-schulden. Bij dit alles komt nog dat uit de door [verzoeker] overgelegde verklaring van [betrokkene] (financiële, juridische en fiscale diensten en zaakwaarnemer van de verhuurder van het bedrijfspand) onder meer blijkt dat [verzoeker] zijn privéleven heeft gefinancierd door opnamen uit de onderneming die slechts mogelijk waren door over een periode van enkele jaren geen belastingafdrachten te doen en een betalingsachterstand bij zijn crediteuren op te bouwen. Bij wijze van verantwoording voor deze gang van zaken heeft [verzoeker] slechts verwezen naar zijn boekhouder, die hem nooit op de onaanvaardbaarheid hiervan zou hebben gewezen, maar dit neemt [verzoekers] eigen verantwoordelijkheid niet weg.”

8. Bij verzoekschrift tot cassatie, ingekomen op 31 augustus 2015, heeft [verzoeker] - tijdig - cassatieberoep ingesteld.

9. M.i. dient het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden en mitsdien geen behandeling in cassatie rechtvaardigen.

10. [verzoeker] komt met een uit drie onderdelen opgebouwd cassatiemiddel op tegen ’s Hofs oordeel.

11. Onderdeel 1 heeft een principiële insteek. Kort gezegd, klaagt [verzoeker] dat toetsing aan de goede trouw maatstaf van art. 288 lid 2 (bedoeld zal zijn: lid 1) aanhef en onder b Fw niet correspondeert met de drie doelstellingen van de Wsnp: (1) het voorkomen dat schuldenaren die in een problematische financiële situatie verkeren tot in lengte van dagen door hun schulden achtervolgd kunnen worden, (2) het aantal faillissementen terugdringen, (3) bereidheid creëren bij de schuldeisers tot het treffen van regelingen in onderling overleg of tot het aangaan van een minnelijk akkoord. Ter onderbouwing van dit standpunt citeert hij Polak-Wessels11.- de geciteerde passage bevat slechts een uiteenzetting van de drie doelstellingen - en Noordam,12.welke auteur geen voorstander was van toetsing aan het oude art. 288 lid 2 aanhef en onder b Fw. Zijn kritiek geldt vermoedelijk ook het huidig art. 288 lid 1 aanhef en onder b Fw. Het Hof zou de beoogde doelstellingen volgens [verzoeker] hebben miskend, althans zijn oordeel in het licht van die doelstellingen onvoldoende begrijpelijk hebben gemotiveerd.

12. De klacht faalt omdat het Hof een juiste maatstaf heeft aangelegd. Het Hof had zich bij zijn beslissing niet te richten naar de algemeen geformuleerde doelstellingen van de Wsnp, maar naar de wet. In het oude art. 288 lid 2 aanhef en onder b Fw stond de goede trouw als facultatieve weigeringsgrond vermeld. Het huidig art. 288 lid 1 aanhef en onder b Fw heeft een imperatief karakter. Het verzoek de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken wordt slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Het Hof heeft omstandig toegelicht waarom dat hier niet het geval is. Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is ’s Hofs oordeel niet.

13. Het derde lid van art. 288 Fw bepaalt nog dat het verzoek in afwijking van het eerste lid, onder b kan worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen. Dat zulks hier het geval is, is gesteld noch gebleken.

14. Onderdeel 2 voldoet niet aan de daaraan in cassatie te stellen eisen en mist - voor zover al begrijpelijk - feitelijke grondslag en belang. Niet direct duidelijk is waarover wordt geklaagd. De onduidelijkheid begint al met de eerste (afgebroken) zin, waarin [verzoeker] stelt dat het Hof in rov. 3.4 - in het verlengde van rov. 3.2 - iets ten onrechte heeft overwogen en geoordeeld, zonder duidelijk te maken wat dan. Vervolgens volgt een citaat waaruit volgt dat de rechtspraak terughoudend is met de toelating van ex-ondernemers en nog terughoudender met de toelating van personen die hun onderneming nog niet hebben gestaakt.13.Zonder een standpunt omtrent deze praktijk in te nemen, wordt daarop geklaagd dat het Hof heeft miskend dat er sprake is van discriminatie van [verzoeker] “door [verzoeker] als ex-ondernemer [vide rov. 3.2, zo meldt voetnoot 11] niet als te goeder trouw aan te merken door hem een inadequate boekhouding en gebrek aan informatie tegen te werpen als weergegeven onder rov. 3.4 (lees: 3.5) en aldus uiting gevende aan de meer restrictievere toelatingseisen van ex-ondernemers tot de Wsnp boven niet ondernemers in vergelijkbare situaties”.

15. Deze klacht mist om meerdere redenen feitelijke grondslag. Rov. 3.2 bevat geen oordeel van het Hof, maar een weergave van het oordeel van de Rechtbank. Het Hof heeft [verzoeker] geen inadequate boekhouding tegengeworpen - althans dit blijkt niet uit het bestreden oordeel - maar het gebrek aan informatie over de overname van het café, het krediet en de verkoop van het café. Bovenal heeft het Hof geen restrictievere toelatingseisen ten aanzien van [verzoeker] als ex-ondernemer gehanteerd dan ten aanzien van andere niet-ondernemers in een vergelijkbare situatie zouden gelden.

16. De in het onderdeel vervatte motiveringsklacht en het daarmee gepaard gaande beroep op art. 6 EVRM berusten ook op voornoemde onjuiste lezing en missen evenzeer feitelijke grondslag.

17. De klachten missen tot slot ook belang, waar niet wordt opgekomen tegen ’s Hofs overwegingen met betrekking tot de belastingschuld, de CJIB-schulden en de overweging dat uit de verklaring van [betrokkene] blijkt dat [verzoeker] zijn privéleven heeft gefinancierd door opnamen uit de onderneming die slechts mogelijk waren door over een periode van enkele jaren geen belastingafdrachten te doen en een betalingsachterstand bij crediteuren op te bouwen. In het bijzonder deze laatste overweging kan ’s Hofs oordeel reeds dragen.

18. Gezien het falen van de voorgaande onderdelen, is het oordeel dat [verzoeker] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij te goeder trouw is geweest in de zin van art. 288 lid 1 aanhef en onder b niet met succes bestreden. Bij die stand van zaken behoeft onderdeel 3 geen bespreking meer. Op die plaats wordt opgekomen tegen het bestreden arrest voor zover het Hof daarin de vraag opwerpt of [verzoeker] kan worden ontvangen in zijn verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling omdat de vereiste verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1 onder f Fw ontbreekt. Ingevolge dit artikel dient het verzoekschrift vergezeld te gaan van een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt, afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar. [verzoeker] stelt dat materieel aan dit vereiste is voldaan omdat hij ter gelegenheid van de voortgezette mondelinge behandeling heeft verklaard dat alleen aan de grootste schuldeiser, Hoist, een minnelijke regeling is aangeboden, zodat een andersluidend oordeel van het Hof overeenkomt met een excessief formalistische uitleg van de betreffende bepaling, waarmee doel en strekking van deze bepaling worden miskend.14.

19. Ten overvloede kan hier worden opgemerkt dat de klacht feitelijke grondslag mist. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de vraag of hetgeen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is verklaard volstond en heeft in het midden gelaten of [verzoeker] in zijn verzoek kon worden ontvangen.15.Het onderdeel geeft bovendien blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een verklaring van de schuldenaar ter zitting als hier aan de orde kan niet dienen als surrogaat voor de op grond van art. 285 lid 1 onder f Fw vereiste verklaring.

Slotsom

Het cassatieberoep dient niet-ontvankelijk te worden verklaard op grond van art. 80a lid 1 RO.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden