Rb. Rotterdam, 14-04-2009, nr. AWB 08/2411

Bij besluit van 25 oktober 2006 heeft verweerder aan eiseres wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) in de periode van 1 januari 1998 tot en met 22 augustus 2001 een boete opgelegd van € 1.633.020,--.

Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiseres bij brief van 6 december 2006 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 25 april 2008 heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete gewijzigd vastgesteld op € 1.224.765,--.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 6 juni 2008 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 2 oktober 2008 een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebben stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen. De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb.

Bij beslissing van 26 januari 2009 heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat de beperkte kennisneming, zoals door verweerder verzocht, gerechtvaardigd is.

Bij brief van 30 januari 2009 heeft eiseres geweigerd toestemming te verlenen als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld van mr. M.R. van Zijl, werkzaam voor GTI NV. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door L.M.M. Brokx, JD, L.L.M. en mr. J.M. Strijker-Reintjes.

Feiten en omstandigheden

Het primaire besluit is genomen in het kader van de zogenoemde bouwfraudeaffaire. Deze affaire is aangevangen in november 2001 met de Zembla-uitzending waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf [naam] werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête Commissie gestart.

In februari 2004 brak een nieuwe fase in de bouwfraudeaffaire aan. De Telegraaf onthulde een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf [naam] die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. De nieuwe schaduwboekhouding leidde tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). Ook de NMa heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen.

Uiteindelijk gaven 481 bouwbedrijven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Van deze 481 meldingen konden er 379 worden aangemerkt als clementieverzoeken in de zin van de Clementierichtsnoeren. Van de ontvangen meldingen hadden ruim 40 meldingen betrekking op de installatiesector. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft de NMa voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.

Om deze grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen, heeft de NMa de ondernemingen de mogelijkheid geboden om de zogenoemde versnelde procedure te volgen. In deze procedure konden ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zagen ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vond plaats via één gemachtigde, die op generieke wijze verweer heeft gevoerd voor de deelnemers aan de versnelde procedure en de mogelijkheid heeft gehad het dossier in te zien. Hier stond een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.

Beboeting vindt plaats via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen. Bij het opstellen van deze bijzondere boetebekendmakingen zijn de Clementierichtsnoeren als uitgangspunt genomen en onverkort toegepast. Voor de installatiedeelsector is dat de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de installatiedeelsector van 21 april 2005 (Staatscourant 2005, 78).

Eiseres was tot en met 22 augustus 2001 een (100%) dochter van de onderneming [naam]. Na deze datum is zij deel gaan uitmaken van de onderneming [naam], als (100%) dochter van [naam]N.V.

Bij besluit van 28 november 2005 heeft verweerder vastgesteld dat de onderneming [naam] artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag heeft overtreden in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 en de onderneming een boete opgelegd van € 1.128.551,--. De overtreding is toegerekend aan de rechtspersonen [naam] N.V. (voorheen: [naam] N.V.), [naam] B.V., [naam] B.V. (voorheen: [naam] B.V.), [naam] .V. en aan eiseres. Daarbij is aangegeven dat deze rechtspersonen ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van de totale boete.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag, voor zover hier van belang, zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden.

Ingevolge artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw, voor zover van belang, kan de raad ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen.

Ingevolge artikel 56, derde lid, van de Mw, legt de raad geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

Ingevolge artikel 57, tweede lid, van de Mw houdt de raad bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

Ingevolge artikel 64, eerste lid, van de Mw, zoals deze bepaling luidde ten tijde hier in geding, vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een boete als bedoeld in artikel 56, eerste lid, onder a, en vijfde lid, vijf jaren nadat de overtreding is begaan.

Standpunt van partijen

Eiseres voert primair aan dat sprake is van dubbele beboeting. Nu verweerder haar reeds bij besluit van 28 november 2005 heeft beboet voor overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag in de periode van 1 januari 1998 tot en met december 2001 als onderdeel van de onderneming [naam], heeft verweerder niet meer het recht haar nogmaals te beboeten als zelfstandige onderneming voor overtreding van de genoemde voorschriften in de periode van 1 januari 1998 tot en met 22 augustus 2001. Volgens eiseres is dit in strijd met het zogenoemde ne bis in idem-beginsel, nu, anders dan verweerder stelt, geen sprake is van twee verschillende overtreders. Eiseres stelt dat sprake is van een ongeoorloofde splitsing van de sanctieprocedure over verschillende periodes.

Subsidiair betoogt eiseres dat verweerder niet meer bevoegd was om haar te beboeten omdat op 25 oktober 2006, de datum van het primaire besluit, reeds meer dan vijf jaar waren verstreken. Dit volgt volgens eiseres uit het standpunt van verweerder, dat gedragingen van eiseres als zelfstandige onderneming in de periode van 1 januari 1998 tot en met 22 augustus 2001 als een afzonderlijke deelname moet worden beschouwd, naast de deelname aan de overtreding door de onderneming [naam], waarvan eiseres na 22 augustus 2001 deel heeft uitgemaakt.

Verweerder voert - kort en zakelijk weergegeven - aan dat noch het beroep van eiseres op het ne bis in idem-beginsel noch het beroep op verjaring opgeld doet en hij bevoegd is eiseres (zelfstandig) te beboeten.

Beoordeling

In verband met de weigering van eiseres om toestemming te geven als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb overweegt de rechtbank allereerst het volgende. De voorzitter van deze kamer maakt ook deel uit van de meervoudige kamer die beroepszaken van andere installatiebedrijven behandelt en waarin deze toestemming wel is gegeven. De voorzitter zal in die beroepszaken eerst kennis nemen van de stukken waarover de rechter-commissaris heeft geoordeeld dat beperking van de kennisname is gerechtvaardigd, nadat in de onderhavige procedure - en in andere beroepszaken waarin de toestemming is geweigerd - uitspraak is gedaan.

Volgens vaste (Europese) jurisprudentie is sprake van strijd met het ne bis in idem-beginsel, indien voldaan is aan drie voorwaarden, te weten er moet sprake zijn van dezelfde feiten, dezelfde overtreder en hetzelfde te beschermen rechtsgoed, waarvoor vervolging of bestraffing dan wel beboeting plaatsvindt.

De rechtbank overweegt dat thans niet het - inmiddels rechtens onaantastbare - boetebesluit van 28 november 2005 met betrekking tot de onderneming [naam] ter beoordeling voorligt, maar dat bij de beoordeling van het onderhavige beroep niet voorbij kan worden gegaan aan een duiding van de inhoud van dat besluit.

Het besluit van 28 november 2005 ziet op het opleggen van een boete aan de rechtspersonen [naam] N.V., [aam] B.V., [naam] B.V., [naam] B.V. en eiseres. Verweerder heeft de genoemde rechtspersonen ieder hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de totale boete.

De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van beboeting van dezelfde overtredingen in dezelfde periode begaan door dezelfde overtreder. Het besluit van 28 november 2005 ziet op de overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag begaan door de onderneming [naam]. Verweerder heeft deze onderneming gedefinieerd als [naam] N.V. (voorheen [naam] N.V) en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad. Aangezien [naam] N.V. alleen in de periode van 23 augustus 2001 tot en met (voor zover hier van belang) 31 december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad over eiseres, behoorde eiseres slechts gedurende deze periode tot de onderneming [naam]. Dit betekent dat het besluit van 28 november 2005 slechts betrekking heeft op de deelneming van eiseres aan de overtreding gedurende de periode van 23 augustus 2001 tot en met 31 december 2001. Verweerder heeft bij het vaststellen van de boetegrondslag rekening gehouden met de aanbestedingsomzet van eiseres in 2001 naar rato van de beperkte periode dat eiseres tot de [naam] behoorde. Het gegeven dat eiseres vervolgens, naast de andere rechtspersonen aan wie het boetebesluit is gericht, hoofdelijk aansprakelijk wordt gehouden voor de totale boete die ook betrekking heeft op de overtreding in de periode van 1 januari 1998 tot en met 22 augustus 2001, begaan door de moedermaatschappij [naam] en de andere dochtermaatschappijen, betekent niet dat eiseres voor haar eigen gedragingen in de periode van 1 januari 1998 tot en met 22 augustus 2001 is beboet. De vraag of de hoofdelijke aansprakelijkstelling in dit besluit rechtens toelaatbaar is, doet aan de voorgaande conclusie niet af en kan bovendien in deze procedure niet ter discussie staan. De rechtbank concludeert dan ook dat het beroep op het ne bis in idem-beginsel faalt.

De rechtbank is voorts van oordeel dat ook het beroep op de verjaring niet slaagt. Eiseres heeft immers niet bestreden dat zij onafgebroken in de periode van 1 januari 1998 tot en met december 2001 heeft deelgenomen aan het systeem van (verboden) vooroverleg. Eiseres heeft tot en met 22 augustus 2001 deelgenomen aan dit systeem als (100%) dochteronderneming van [naam], waarvoor zij bij het primaire besluit zelfstandig is beboet en in de periode van 23 augustus 2001 tot en met december 2001 als (100%) dochter van [naam] N.V., waarvoor zij is beboet als onderdeel van de onderneming [naam]. Nu de overtreding begaan door eiseres heeft voortgeduurd tot en met december 2001, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat op 25 oktober 2006 nog geen vijf jaren waren verstreken nadat de overtreding is begaan en dat de bevoegdheid om een boete op te leggen nog niet was komen te vervallen.

Uit het bovenstaande volgt dat het beroep ongegrond is.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. A. Verweij, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. E.M.H. Loozen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 14 april 2009.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: