HR, 30-11-2018, nr. 13/03931

Heden neem ik een nadere conclusie in de zaak met nummer 13/03931bis, naar aanleiding van het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort (hierna: het College), alsmede het (voorwaardelijk incidenteel ingestelde) beroep in cassatie van [X] B.V., belanghebbende, tegen de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) van 2 juli 2013, nr. 12/00627, ECLI:NL:GHARL:2013:4677.1.

De reden voor deze nadere conclusie is dat de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2015 (in aansluiting bij mijn initiële conclusie van 20 november 2014)2.prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU), welke door het HvJ EU bij arrest van 30 januari 2018 zijn beantwoord.3.

De uitgangspunten in deze zaak zijn als volgt. Belanghebbende was op grond van een in december 2009 met de gemeente Amersfoort (hierna: de Gemeente) gesloten overeenkomst belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in de Gemeente. Voor de aanleg van dit netwerk heeft belanghebbende, zoals voorgeschreven in de Telecommunicatiewet, instemming van het College verzocht omtrent tijdstip, plaats en werkwijze voor de uitvoering van de benodigde onder- en bovengrondse werkzaamheden. In verband met de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten zijn door de heffingsambtenaar van de Gemeente (hierna: de Heffingsambtenaar) aan belanghebbende op grond van de Verordening leges 2010 van de Gemeente (hierna: de Legesverordening) en bijbehorende Tarieventabel, diverse legesnota’s uitgereikt.

Belanghebbende heeft zich in de procedure voor het Hof, voor zover thans in cassatie nog van belang, op het standpunt gesteld dat de door de Gemeente overeenkomstig haar Legesverordening opgelegde legesnota’s in overeenstemming moeten zijn met artikel 13, tweede lid, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn), en/of met artikel 12 van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: de Machtigingsrichtlijn). De toepasselijkheid van die richtlijnen zou volgens belanghebbende met zich meebrengen dat de Gemeente aan aanvragers van instemmingsbesluiten geen hoger bedrag in rekening mag brengen (door middel van legesnota’s) dan overeenkomt met de door de Gemeente gemaakte kosten ter zake van de instemmingsbesluiten.

Volgens belanghebbende zijn, op individueel niveau, de aan haar opgelegde leges disproportioneel hoog in verhouding tot de kosten die de Gemeente heeft moeten maken in verband met de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten. Voorts stelt belanghebbende dat, op meer algemeen niveau, de totale opbrengsten van alle legesnota’s ter zake van de gemeentelijke instemmingsbesluiten op grond van de Telecommunicatiewet, disproportioneel hoog zijn in verhouding tot de in verband daarmee door de Gemeente gemaakte kosten. Dat moet volgens belanghebbende leiden tot vernietiging van de in geschil zijnde legesnota’s.4.

De Heffingsambtenaar is daarentegen van mening dat uit de Dienstenrichtlijn en/of de Machtigingsrichtlijn niet de door belanghebbende gestelde beperkingen volgen van de vrijheid die de nationale wetgever aan de gemeenten heeft gegeven in de Gemeentewet. Daarvan uitgaande stelt de Heffingsambtenaar zich op het standpunt dat de kostendekkendheid van de Legesverordening naar nationaal recht moet worden bezien op het niveau van de gehele Legesverordening, dus op basis van alle daarin genoemde leges.5.Dienaangaande heeft de Heffingsambtenaar gesteld dat de totale legesopbrengst niet kostendekkend is, hetgeen belanghebbende niet heeft betwist.6.

Naar het oordeel van het Hof ziet artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn op de in geschil zijnde legesheffing en brengt dit mee dat ‘de in geschil zijnde leges enkel mogen dienen ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit de in artikel 12, eerste lid, aanhef, en onderdeel a, van de Machtigingsrichtlijn genoemde posten’.7.Op basis daarvan heeft het Hof vervolgens in casu beslist dat ‘niet anders [kan] worden geoordeeld dan dat de baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de lasten’.8.Daaraan heeft het Hof het gevolg verbonden dat ‘aan de gehele Verordening verbindende kracht [dient] te worden ontzegd’.9.Het Hof heeft daarom de in geschil zijnde legesnota’s vernietigd.

Tegen die oordelen van het Hof is het principale beroep in cassatie van het College gericht. Belanghebbende heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Op 20 november 2014 heb ik geconcludeerd in deze zaak en de Hoge Raad in overweging gegeven om op de voet van artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), het HvJ EU te verzoeken om een prejudiciële beslissing te geven ten aanzien van in de conclusie genoemde vragen, en iedere verdere beslissing aan te houden totdat het HvJ EU daarop uitspraak heeft gedaan.10.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 juni 201511.vooropgesteld dat de in het principale beroep aangevoerde eerste klacht terecht is voorgesteld. Volgens de eerste klacht heeft het Hof miskend dat de gemeente Amersfoort nimmer als ‘nationale regelgevende instantie’ in de zin van de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn is aangewezen, en dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn niet van toepassing is op de onderhavige leges. Volgens de Hoge Raad zijn ‘slechts de formele wetgever, de Kroon, de Minister van Economische Zaken en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) – per 1 april 2013 de Autoriteit Consument en Markt (ACM) – (…) nationale regelgevende instanties in vorenbedoelde zin (zie Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. A, blz. 6)’. Dit heeft volgens de Hoge Raad tot gevolg ‘dat de instemming geen aangelegenheden betreft die vallen onder de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn’, hetgeen meebrengt ‘dat de uitzondering van artikel 2, lid 2, aanhef en letter c, van de Dienstenrichtlijn zich niet voordoet en er dus geen aanleiding is om de Dienstenrichtlijn op deze grond buiten toepassing te laten’. De Hoge Raad heeft de overige vier klachten van het College (die opkomen tegen oordelen van het Hof die voortbouwen op het uitgangspunt dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn van toepassing is) buiten behandeling gelaten, nu dat uitgangspunt onjuist is.

Ik merk op dat het aldus slagen van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris betekent, dat de Hoge Raad vervolgens is toegekomen aan het door belanghebbende voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in cassatie. Dit ziet op gestelde strijd van de onderhavige legesheffing met Unierecht, waaronder de Dienstenrichtlijn en daarvan met name artikel 13.

Voorts heeft de Hoge Raad besloten ten aanzien van de toepassing van de Dienstenrichtlijn vijf prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU.

A-G Szpunar bij het HvJ EU heeft in zijn conclusie van 18 mei 2017 ten aanzien van de gestelde vragen onder meer als zijn opvatting gegeven dat het aanleggen van een glasvezelnetwerk een aangelegenheid is die valt onder artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn, zodat volgens hem de Dienstenrichtlijn op grond van artikel 2, tweede lid, onder c, van de Dienstenrichtlijn in dit geval niet van toepassing is.12.

Artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn heeft als opschrift ‘Vergoedingen voor gebruiksrechten en rechten om faciliteiten te installeren’ en luidt: ‘De lidstaten kunnen de betrokken instantie toestaan de gebruiksrechten voor radiofrequenties of nummers of rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom, te onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen. De lidstaten zorgen ervoor dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij houden rekening met de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn)’.

Het HvJ EU heeft bij arrest van 30 januari 2018 de door de Hoge Raad gestelde vragen beantwoord. Het HvJ EU is van oordeel dat de ‘rechten verschuldigd worden in verband met het recht van de ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken mogen aanleggen, faciliteiten te installeren in de zin van artikel 13 machtigingsrichtlijn’. Volgens het HvJ EU staat het feit ‘dat de gemeente Amersfoort geen NRI [nationale regelgevende instantie, A-G] vormt in de zin van artikel 2, onder g, van de kaderrichtlijn (…) er niet aan in de weg dat de rechten waarvan de betaling van [belanghebbende] is gevorderd moeten worden getoetst aan artikel 13 van de machtigingsrichtlijn [cursief toegevoegd, A-G]’.

Vervolgens heeft het HvJ EU overwogen dat ‘anders dan is bepaald in artikel 12 van die richtlijn [de Machtigingsrichtlijn, A-G], de mogelijkheid om voor de rechten om faciliteiten op of onder openbaar of particulier eigendom te installeren vergoedingen te verlangen, bij de “betrokken instantie” berust en niet bij de NRI’.

Het eindoordeel van het HvJ EU (en tevens het antwoord op de eerste en derde prejudiciële vraag) is ‘dat het opleggen van rechten die verschuldigd worden in verband met de rechten van de ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en diensten mogen leveren, om kabels voor een openbaar elektronische-communicatienetwerk aan te leggen, een onder de machtigingsrichtlijn vallende aangelegenheid in de zin van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2006/123 [de Dienstenrichtlijn, A-G] vormt’ en ‘artikel 2, lid 2, onder c, van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn [de Dienstenrichtlijn, A-G] niet van toepassing is op rechten die verschuldigd worden in verband met de rechten van de ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en diensten mogen leveren, om kabels voor een openbaar elektronische-communicatienetwerk aan te leggen’.

Ten aanzien van de tweede, vierde en vijfde vraag heeft het HvJ EU overwogen: ‘Uit het antwoord op de eerste en de derde vraag volgt dat richtlijn 2006/123 (de Dienstenrichtlijn, A-G] niet van toepassing is op het hoofdgeding. In die omstandigheden hoeven de tweede, de vierde en de vijfde vraag niet te worden beantwoord’.

Zowel het College als belanghebbende hebben schriftelijk gereageerd op het arrest van het HvJ EU. Volgens het College is onderzoek door een verwijzingsrechter noodzakelijk, ten aanzien van de vraag of met de Legesverordening aan de vereisten van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn is voldaan en hoeft artikel 8 van de Kaderrichtlijn daarbij niet te worden betrokken. Belanghebbende stelt daarentegen dat de Hoge Raad de zaak niet behoeft terug te wijzen naar het Hof, nu het Hof ‘de relevante feiten aan de Machtigingsrichtlijn en de evenredigheid (opbrengstlimiet) heeft getoetst’ en de voorliggende vraag juridisch van aard is. Belanghebbende ziet wel reden voor toetsing van de legesheffing aan artikel 8 van de Kaderrichtlijn.

Deze conclusie is verder als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden delen van mijn eerste conclusie herhaald, namelijk de feiten, het oordeel van het Hof en de cassatiemiddelen; aanvullend heb ik de naar mijn mening nu van belang zijnde gegevens uit het procesdossier opgenomen. Vervolgens komt het verwijzingsarrest van de Hoge Raad aan bod in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat de conclusie van A-G Szpunar en het arrest van het HvJ EU. In onderdeel 5 zijn de reacties van de procespartijen op het arresten opgenomen. Onderdeel 6 bevat een overzicht van de relevante wet- en regelgeving en jurisprudentie.13.In onderdeel 7 volgt een beschouwing en worden de middelen over en weer beoordeeld, met inachtneming van het arrest van het HvJ EU, gevolgd door de conclusie in onderdeel 8.

2 De feiten, gegevens uit het dossier, het oordeel van de Rechtbank en het Hof en de cassatiemiddelen

Feiten

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de volgende feiten vastgesteld:

Op grond van een in december 2009 met de gemeente Amersfoort gesloten overeenkomst is belanghebbende belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in die gemeente. Voor de aanleg hiervan heeft belanghebbende aan burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort, telkens voor een deel van het tracé, instemming verzocht als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, aanhef, en onderdeel b, van de Tw. In verband met deze instemming zijn aan belanghebbende (onder meer) de in 1.1 genoemde legesnota’s opgelegd.

In dit hoger beroep zijn van de aan belanghebbende opgelegde legesnota’s de volgende nog in geschil.

 [001] (5 maart 2010) tot een bedrag van € 15.610

 [002] (5 maart 2010) tot een bedrag van € 19.449

 [003] (11 juni 2010) tot een bedrag van € 26.761

 [004] (10 september 2010) tot een bedrag van € 5.935

 [005] (10 september 2010) tot een bedrag van € 4.083

 [006] (17 september 2010) tot een bedrag van € 21.567

 [007] (17 september 2010) tot een bedrag van € 10.701

 [008] (25 oktober 2010) tot een bedrag van € 6.627

 [009] (25 oktober 2010) tot een bedrag van € 9.083

 [010] (27 december 2010) tot een bedrag van € 15.203

 [011] (3 januari 2011) tot een bedrag van € 785

 [012] (3 januari 2011) tot een bedrag van € 9.555

 [013] (3 januari 2011) tot een bedrag van € 4.590

Gegevens uit het dossier

In de uitspraak op bezwaar heeft de Heffingsambtenaar geschreven:

De gemeenteraad komt in aanleg een ruime vrijheid toe om die tariefstructuur te hanteren die het best bij de plaatselijke situatie past, dan wel die zij in zijn algemeenheid redelijk, billijk en niet willekeurig acht. De gemeenteraad heeft gekozen voor de huidige structuur. Een andere manier van heffen had kunnen zijn om geen leges voor handholes te heffen, maar het tracétarief hoger vast te stellen. Door toepassing van de verordening ontstaat in de onderhavige situatie geen onredelijke of willekeurige situatie waarop bij de totstandkoming van de verordening de wetgever niet het oog kan hebben gehad.

(…)

Overigens dient te worden opgemerkt dat de kostendekkendheid niet per product bezien moet worden, maar per legesverordening als geheel. De legesverordening als geheel is bij lange na niet kostendekkend. Zo er al sprake is van posten die niet in de tarifering telecomleges zouden mogen worden meegenomen, wat ik bestrijd, gaat dit teniet door de onderdekking van de verordening als geheel.

In het verweerschrift in eerste aanleg heeft de Heffingsambtenaar opgemerkt:14.,15.

Met de heffing van de betreffende leges mogen kosten worden verhaald die verbonden zijn met vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, waartoe tevens het verlenen van instemmingsbesluiten ingevolge de Telecommunicatiewet behoren. De werkzaamheden verbonden aan het verlenen van instemming bestaan onder andere uit coördinatie en (voor) overleg rondom een aanvraag, de administratieve intake, het opstellen van instemmingsvoorwaarden van het instemmingsbesluit, het bijwonen van een startvergadering ten behoeve van de uitvoering, het gereed melden en een proces-verbaal van oplevering en de financiële nazorg en archivering.

In de pleitnota van de Heffingsambtenaar van 22 maart 2012 in eerste aanleg is het navolgende opgenomen:16.

Inhoudelijk

In 2008 is een voorzichtig begin gemaakt met het faciliteren van de uitrol van een glasvezelnetwerk in Amersfoort. Het betreft een omvangrijk project wat zich uitstrekt over een aantal jaren. Er is veel tijd en energie gestoken in de voorbereiding, algehele coördinatie en vergunningverlening. Bij het vaststellen van een tarief is uitgegaan van een scherp tarief, welke gunstig was voor de aantrekkelijkheid van de stad. Dit scherpe tarief is echter onvoldoende om de verwachte interne kosten volledig te kunnen ondervangen. De totaal geraamde kosten, inclusief investeringen over 2010 zijn geraamd op ruim € 740.000. De directe kosten welke niet ten laste van de investeringen komen bedragen € 300.000. Hiertegenover staan slechts legesinkomsten van circa € 195.000. Van een overdekking is derhalve geen sprake.

Legitimering

Artikel 229b van de Gemeentewet geeft de gemeente de mogelijkheid om leges te heffen conform de vastgestelde Verordening Leges 2010. Onder hoofdstuk 19 “Telecomwet” is geregeld dat leges in rekening worden gebracht voor het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van instemming omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, van de Telecommunicatiewet. (…).

Kruissubsidiering is toegestaan bij diensten die niet onder de werksfeer van de richtlijn [de Dienstenrichtlijn] vallen. Daarnaast is kruissubsidiering toegestaan onder sterk samenhangende vergunningsstelsels die wel onder de Dienstenrichtlijn vallen. De VNG heeft de desbetreffende diensten in haar modellegesverordening in een afzonderlijke titel opgenomen, te weten titel 3, Dienstverlening vallend onder Europese Dienstenrichtlijn. Deze titel bevat zeven hoofdstukken; telecommunicatie is hiervan uitgesloten.

Achter de pleitnota van de Heffingsambtenaar zijn in het dossier diverse documenten te vinden:

Wijziging leges hoofdstuk 19: Telecomwet

Achtergrond

Voor 2010 worden hierbij de nieuwe bedragen voor de leges aangeleverd. Hoofdstuk 19 beschrijft de leges die op grond van de Telecommunicatiewet kunnen worden doorberekend. De methodiek voor legesberekening is gelijk aan vorig jaar. Het model dat in concept wordt toegepast binnen het Gemeentelijk Platform Kabels & Leidingen (GPKL) is gebruikt. De activiteiten zijn ten opzichte van vorig jaar nauwelijks gewijzigd. Vooropgesteld wordt om het tarief te indexeren met de verwachte loonkostenstijging over 2010 van 1,7%. Het uurtarief komt daarmee op € 105,00.

Activiteiten

In de bijlage is een uitgebreide toelichting opgenomen. Deze is gebaseerd op een verdeling in 3 soorten aanvragen:

• Aanvragen met een tracélengte van maximaal 20 meter.

• Aanvragen met een tracélengte vanaf 20 meter tot en met 100 meter.

• Aanvragen met een grotere tracélengte dan 100 meter.

• Een tarief voor het plaatsen van handholes (ondergrondse koppelpunten voor glasvezeltracés) omdat deze moeilijk zijn in te passen in de ondergrond.

De ‘uitgebreide toelichting’ als bedoeld in het voornoemde document bevat ten aanzien van de categorie ‘tracélengte groter dan 20 tot en met 100 meter’ de volgende uitwerking met daarin de verrichte diensten en de daarbij behorende tijdsduur in uren (h).17.,18.

Bij de pleitnota in eerste aanleg van de Heffingsambtenaar zijn de volgende schema’s gevoegd:

Hoofdstuk 19 van de Tarieventabel behorende bij de Legesverordening luidt:

Het tarief bedraagt ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag in verband met het verkrijgen van instemming omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid van de Telecommunicatiewet, voor tracés:

tot 20 meter € 326,00

van 20 tot 100 meter € 516,00

Voor tracés van 100 meter of meer wordt het in 19.1.2 genoemde tarief voor elke 100 meter verhoogd met € 97,00

Het onder 19.1 genoemde tarief wordt voor elke te plaatsen handhole verhoogd met € 172,00

Het onder 19.1 genoemde tarief wordt verhoogd met het bedrag van de voorafgaand aan het in behandeling nemen van de melding aan de melder meegedeelde kosten, blijkend uit een begroting die ter zake door het college van burgemeester en wethouders is opgesteld

indien onderzoek naar de status van de kabel plaatsvindt;

indien, gezien de omvang van de werkzaamheden, wijk- en/of stadsbrede communicatie plaatsvindt.

Indien een begroting als bedoeld in 19.4 is uitgebracht, wordt een melding in behandeling genomen op de vijfde werkdag na de dag waarop de begroting aan de aanvrager ter kennis is gebracht, tenzij de aanvraag voor deze vijfde werkdag schriftelijk is ingetrokken.

Op 2 april 2012 heeft de Rechtbank aan de Heffingsambtenaar gevraagd mee te delen hoe het bedrag van de legesheffing is samengesteld. In het dossier is het volgende schema opgenomen ter zake van legesheffing:19.

Bij brief van 21 mei 2012 heeft belanghebbende (om een beeld te verkrijgen van de in rekening gebrachte kosten voor het verlenen van een instemmingsbesluit) zelf de samenstelling van de legesheffing van 5 maart 2010 met factuurnummer [001], naar aanleiding van de door de Heffingsambtenaar verstrekte toelichting, als volgt uitgewerkt in een schema:

Rechtbank

Voor zover in cassatie van belang heeft de Rechtbank overwogen:20.

8. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet heeft gesteld dat de in artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet bedoelde geraamde baten, de in dat artikel bedoelde geraamde lasten ter zake van de Legesverordening in zijn geheel bezien, hebben overschreden. Onder verwijzing naar onder meer het arrest van de HR van 24 april 2009 (LJN: B11968), is de rechtbank van oordeel dat verweerder onder die omstandigheden niet is gehouden tot het inzichtelijk maken van de kostentoerekening aan de afzonderlijke diensten. Nu het bij de toetsing van de opbrengstlimiet van artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet niet gaat om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van diensten, maar om de kostendekking van alle in de Legesverordening opgenomen diensten, kan de juistheid van het standpunt van eiseres dat de baten van hoofdstuk 19 van de Tarieventabel de lasten overtreffen, wat daarvan overigens ook moge zijn, in het midden blijven. Gegrond bevinding van dat standpunt leidt niet tot het oordeel dat de Legesverordening om die reden onverbindend is. (…).

Tevens is, anders dan eiseres veronderstelt, tussen de hoogte van de geheven leges enerzijds en de omvang van de ter zake van gemeentewege verstrekte diensten dan wel de door de gemeente gemaakte kosten anderzijds, geen rechtstreeks verband vereist. De rechtbank verwijst in dit kader naar onder meer het arrest van de HR van 14 augustus 2009 (LJN:B11943).

Hof

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de standpunten van partijen als volgt omschreven:

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan haar opgelegde legesnota’s disproportioneel hoog zijn in verhouding tot de kosten die de gemeente Amersfoort in verband met de verleende instemming redelijkerwijs heeft moeten maken, dan wel, subsidiair, dat de opbrengst van alle legesnota’s in verband met alle instemmingsbesluiten die de gemeente Amersfoort op grond van de Telecommunicatiewet heeft moeten nemen disproportioneel hoog zijn in verhouding tot alle daartoe redelijkerwijs gemaakte kosten. Belanghebbende beroept zich er daarbij op dat zulks in strijd is met artikel 13, tweede lid, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn), dan wel, subsidiair, artikel 12 van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor communicatienetwerken en diensten (hierna: de Machtigingsrichtlijn). Verder heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het begrip “handhole” onjuist wordt uitgelegd dan wel te vaag is, gelet op het feit dat hiermee feitelijk alle distributiepunten in de heffing worden betrokken.

De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is en dat artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn geen beperking geeft aan de vrijheid die de nationale wetgever de gemeenten bij de legesheffing heeft gegeven in de Gemeentewet. De kostendekkendheid dient derhalve te worden bezien op het niveau van de Verordening, waarbij de heffingsambtenaar heeft gesteld dat deze bij lange na niet kostendekkend is.

Het Hof heeft als volgt overwogen:

Op grond van artikel 229b, van de Gemeentewet moeten de tarieven van rechten die op grond van artikel 229, eerste lid, onder a en b, mogen worden geheven zodanig worden vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake (de ‘opbrengstlimiet’). Uit de ontstaansgeschiedenis van de opbrengstlimiet kan worden afgeleid dat deze limiet geldt voor alle in een legesverordening geregelde rechten tezamen, zodat de opbrengstlimiet in beginsel niet noopt tot het inzichtelijk maken van de kostentoerekening aan de afzonderlijke in een dergelijke verordening genoemde diensten (zie Hoge Raad 4 februari 2005, nr. 38.860, LJN: AP1951). Belanghebbende heeft niet betwist dat de geraamde opbrengsten van de diensten die in de Verordening zijn vastgelegd, in de periode waarop de in onderdeel 1.1 genoemde legesnota’s betrekking hebben niet uitgingen boven de geraamde lasten ter zake. Belanghebbende heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat op grond van de Dienstenrichtlijn dan wel de Machtigingsrichtlijn de kostendekkendheid van enkel de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten dient te worden beoordeeld, dan wel, subsidiair, de kostendekkendheid van alle (ook aan derden) op grond van de Verordening ex artikel 5.4 Tw verleende instemmingsbesluiten.

In artikel 13, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn is het volgende bepaald.

“2. De vergunningsprocedures en -formaliteiten mogen geen ontmoedigend effect hebben en de dienstverlening niet onnodig bemoeilijken of vertragen. Zij zijn gemakkelijk toegankelijk en eventuele kosten voor de aanvragers in verband met hun aanvraag zijn redelijk en evenredig met de kosten van de vergunningprocedures in kwestie en mogen de kosten van de procedures niet overschrijden.”

In de Dienstenrichtlijn is evenwel in artikel 2, tweede lid, aanhef, en onder c, bepaald dat die richtlijn niet van toepassing is op elektronische communicatiediensten en netwerken, wat de aangelegenheden betreft die vallen onder (onder andere) de Machtigingsrichtlijn. Het Hof zal derhalve eerst bezien of het opleggen van de in geschil zijnde legesnota’s een aangelegenheid betreft die valt onder de Machtigingsrichtlijn.

In de Machtigingsrichtlijn is onder meer het volgende opgenomen.

“ Artikel 1

Doel en toepassingsgebied

1. Deze richtlijn heeft tot doel door middel van harmonisatie en vereenvoudiging van de regels en voorwaarden inzake machtigingen, een interne markt voor elektronische-communicatienetwerken en diensten te realiseren teneinde het aanbieden ervan in de Gemeenschap te vergemakkelijken.

2. Deze richtlijn is van toepassing op machtigingen in verband met het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten.

Artikel 2

Definities

1. Voor de toepassing van deze richtlijn zijn de in Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn) gegeven definities van toepassing.

2. De volgende definitie is eveneens van toepassing: „algemene machtiging”: regelgeving door de lidstaten waarbij rechten worden verleend voor het aanbieden van communicatienetwerken of -diensten en specifieke sectorgebonden verplichtingen worden vastgesteld die overeenkomstig de richtlijn kunnen gelden voor alle of voor specifieke soorten elektronische communicatienetwerken en diensten, overeenkomstig deze richtlijn.

Artikel 12

Administratieve bijdragen

1. Administratieve bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging of waaraan een gebruiksrecht is verleend:

a) dienen uitsluitend ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit het beheer, de controle van en het toezicht op de naleving van het algemene machtigingssysteem van de gebruiksrechten en van de specifieke verplichtingen van artikel 6, lid 2, die ook de kosten kunnen omvatten voor internationale samenwerking, harmonisatie en normering, marktanalyse, controle op de naleving en ander markttoezicht, alsmede regelgevende werkzaamheden in het kader van de opstelling en handhaving van afgeleide wetgeving en administratieve besluiten, zoals besluiten betreffende toegang en interconnectie; en

b) worden opgelegd aan individuele ondernemingen volgens een objectieve, transparante en evenredige verdeling, die de extra administratiekosten en daarmee samenhangende bijdragen tot een minimum beperkt.

2. Wanneer de nationale regelgevende instanties administratieve bijdragen heffen, publiceren zij een jaarlijks overzicht van hun administratieve kosten en het totale bedrag van de geïnde bijdragen. In het licht van het verschil tussen het totale bedrag aan vergoedingen en het totale bedrag aan administratieve kosten, vinden de nodige aanpassingen plaats.

Artikel 13

Vergoedingen voor gebruiksrechten en rechten om faciliteiten te installeren

De lidstaten kunnen de betrokken instantie toestaan de gebruiksrechten voor radiofrequenties of nummers of rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom, te onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen. De lidstaten zorgen ervoor dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij houden rekening met de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).”

In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten (hierna: de Kaderrichtlijn) is onder meer het volgende opgenomen.

“ Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

a) „elektronisch communicatienetwerk”: de transmissiesystemen en in voorkomend geval de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, waaronder netwerkelementen die niet actief zijn, die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen waaronder satellietnetwerken, vaste (circuit- en pakketgeschakelde, met inbegrip van internet) en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie;

(…)

e) „bijbehorende faciliteiten”: de bij een elektronisch communicatienetwerk en/of een elektronische communicatiedienst behorende diensten, fysieke infrastructuren en andere faciliteiten of elementen die het aanbieden van diensten via dat netwerk en/of dienst mogelijk maken en/of ondersteunen of het potentieel hiertoe bezitten en onder meer gebouwen of toegangen tot gebouwen, bekabeling van gebouwen, antennes, torens en andere ondersteunende constructies, kabelgoten, kabelbuizen, masten, mangaten en straatkasten omvatten;

(…)

g) „nationale regelgevende instantie”: één of meer lichamen die door een lidstaat zijn belast met een van de regelgevende taken die in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen worden opgelegd;”

De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 13 van de Machtingsrichtlijn ziet op de in geschil zijnde leges en dat dit artikel het heffen van deze leges niet beperkt, nu deze objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn. Het Hof volgt dit standpunt niet. Indien onder “faciliteiten” in artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn mede een geheel “elektronisch communicatienetwerk” als bedoeld in artikel 2 van de Kaderrichtlijn kan worden begrepen, vormen de in geschil zijnde leges niet een vergoeding waaraan het recht om faciliteiten te installeren is onderworpen. Immers, indien onder “faciliteiten” mede een geheel “elektronisch communicatienetwerk” moet worden verstaan, wordt het recht om een dergelijk netwerk aan te leggen, gegeven in artikel 5.2 van de Tw en dit recht is als zodanig niet aan enige vergoeding onderworpen. Bovendien hebben de in geschil zijnde leges niet ten doel een optimaal gebruik van het recht om faciliteiten te installeren te waarborgen, zodat zij ook om die reden niet kunnen worden bestreken door dit artikel.

Naar het oordeel van het Hof ziet artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn op de in geschil zijnde leges, zulks gelet op het verband dat artikel 5.4 Tw legt tussen het recht een openbaar elektronisch communicatienetwerk aan te leggen en de instemming die nodig is om dit recht daadwerkelijk te kunnen effectueren. Hoewel de leges, zoals hiervoor is geoordeeld, niet direct een vergoeding vormen voor het recht om faciliteiten te installeren, worden deze bijdragen gelet op artikel 5.4 Tw wel onmiskenbaar opgelegd “in het kader van de algemene machtiging”. Namens de heffingsambtenaar is hiertegen ingebracht dat met “de nationale regelgevende instanties” de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) (thans de Autoriteit Consument & Markt) wordt bedoeld en niet een gemeente. Het Hof volgt de heffingsambtenaar niet. Nog daargelaten dat het gebezigde meervoud zich niet laat rijmen met de stelling dat uitsluitend de OPTA wordt bedoeld, vallen de gemeente en al haar (bestuurs)organen blijkens de definitie van artikel 2, aanhef, en onderdeel g, van de Kaderrichtlijn zonder twijfel in beginsel onder het begrip “nationale regelgevende instantie”.

Blijkens artikel 18 van de Machtigingsrichtlijn dienen de lidstaten uiterlijk 24 juli 2003 bepalingen vast te stellen en bekend te maken om te voldoen aan die richtlijn en passen zij die bepalingen toe vanaf 25 juli 2003. De voorwaarden waaraan het heffen van administratieve bijdragen op grond van artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn moet voldoen zijn verder onvoorwaardelijk en naar het oordeel van het Hof voldoende bepaalbaar, zodat zij zich lenen voor een richtlijnconforme uitleg van de nationale bepalingen.

Het bovenstaande brengt mee dat de in geschil zijnde leges enkel mogen dienen ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit de in artikel 12, eerste lid, aanhef, en onderdeel a, van de Machtigingsrichtlijn genoemde posten (hierna: de artikel 12 opbrengstlimiet). Hoewel deze opbrengstlimiet een andere is dan de opbrengstlimiet van artikel 229b, van de Gemeentewet, zal het Hof mutatis mutandis aansluiting zoeken bij de uitgangspunten zoals geformuleerd door de Hoge Raad in zijn arresten van 24 april 2009, nummer 07/12.961 (LJN: BI1968), respectievelijk 10 april 2009 (nummer 32.747; LJN: BC3691).

“3.2.2. Indien een belanghebbende aan de orde stelt of de in artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet bedoelde geraamde baten de in dat artikel bedoelde geraamde 'lasten ter zake' hebben overschreden, dient de heffingsambtenaar inzicht te verschaffen in de desbetreffende ramingen.

Indien de belanghebbende ten aanzien van één of meer posten in de raming in twijfel trekt of de post kan worden aangemerkt als een 'last ter zake', dient de heffingsambtenaar nadere inlichtingen over deze post(en) te verstrekken, teneinde - naar vermogen - deze twijfel weg te nemen.

Indien de belanghebbende niet stelt dat de in deze inlichtingen begrepen feitelijke gegevens onjuist zijn, heeft de rechter slechts de rechtsvraag te beantwoorden of, uitgaande van die feiten, de desbetreffende post kan worden aangemerkt als een 'last ter zake'. Bij ontkennende beantwoording van die vraag dient hij te beoordelen of daardoor de opbrengstlimiet is overschreden.

Indien de belanghebbende wél stelt dat die feitelijke gegevens onjuist zijn, en de heffingsambtenaar deze stelling van de belanghebbende betwist, komt bewijslevering aan de orde. In dat geval draagt de belanghebbende de bewijslast van zijn stelling dat de door de heffingsambtenaar verschafte feitelijke gegevens onjuist zijn, omdat die onjuistheid een voorwaarde is voor het intreden van het rechtsgevolg dat hij inroept (onverbindendheid van de verordening). Na bewijslevering dient de rechter, uitgaande van de feiten die hij bewezen acht, de rechtsvraag te beantwoorden die hiervoor in 3.2.4 is omschreven, en in het licht daarvan te beoordelen of de opbrengstlimiet is overschreden.”

“3.3.2. In het onderhavige geval is strijd met het voorschrift van artikel 229b, lid 1, van de Wet ontstaan doordat in de raming van de lasten van de inzameling van bedrijfsvuil één of meer posten zijn opgenomen die niet, althans niet volledig dienen ter dekking van de kosten van deze inzameling. In zo'n geval geldt in beginsel dat de tariefstelling in de gemeentelijke verordening slechts partieel onverbindend is, namelijk voor zover - nadat uit de lastenraming de (gedeelten van) posten zijn geëlimineerd die daarin ten onrechte zijn opgenomen - de geraamde baten uitgaan boven de geraamde lasten. Van algehele onverbindendheid is echter sprake indien (a) het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten waarvoor het recht of de rechten op grond van artikel 229, lid 1, letters a en b, van de Wet en de desbetreffende verordening mochten worden geheven, en bovendien (b) na de eliminatie van de desbetreffende bedragen uit de lastenraming, de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.”

Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld dat de in geschil zijnde leges de artikel 12 opbrengstlimiet overschrijden, omdat de opgevoerde lasten geen lasten “ter zake” (van artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn) vormen. De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn toepassing mist en geen nadere inlichtingen over deze posten verstrekt, teneinde - naar vermogen - deze twijfel weg te nemen. Nu de gemeente er bewust voor heeft gekozen zich bij de tariefstelling van de in geschil zijnde leges niet te laten beperken door artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn, moet het de gemeente op voorhand duidelijk zijn geweest dat de door belanghebbende bestreden posten niet dienden ter dekking van de kosten als bedoeld in dat artikel. Bovendien kan gelet op het feit dat de heffingsambtenaar de twijfel niet naar vermogen heeft weggenomen niet anders worden geoordeeld dan dat de baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de lasten. Het Hof constateert verder dat de gemeente niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting ingevolge artikel 12, tweede lid, van de Machtigingsrichtlijn.

Op grond van het bovenstaande dient aan de gehele Verordening verbindende kracht te worden ontzegd en kunnen de bestreden legesnota’s niet in stand blijven. De overige hoger beroepsgronden van belanghebbende behoeven geen behandeling.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard.

Cassatiemiddelen

Het College heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een (principaal) verweerschrift ingediend. Tevens heeft belanghebbende voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Vervolgens is namens het College een verweerschrift in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in cassatie ingediend, waarin ook het voornemen tot het indienen van een schriftelijke toelichting wordt aangekondigd. Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend. Daarop is door de advocaat van het College een schriftelijke toelichting ingediend die zowel betrekking heeft op het door het College ingestelde principale beroep in cassatie als op het door belanghebbende voorwaardelijk incidenteel ingestelde beroep in cassatie. Ten slotte heeft het College hierop schriftelijk gereageerd.

Het principale beroep in cassatie van het College

Het College heeft vijf cassatiemiddelen voorgesteld.

Het eerste middel:

Het hof oordeelt in rov. 4.5 dat art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn betrekking heeft op de in geschil zijnde leges, gelet op het in art. 5.4 Tw gelegde verband tussen het recht een openbaar elektronisch communicatienetwerk aan te leggen en de instemming die nodig is om dit recht daadwerkelijk te kunnen effectueren. Deze bijdragen worden volgens het hof onmiskenbaar opgelegd 'in het kader van de algemene machtiging'. Volgens het hof vallen de Gemeente en al haar (bestuurs)organen blijkens de definitie van art. 2 aanhef en onderdeel g Kaderrichtlijn in beginsel onder het begrip 'nationale regelgevende instantie’. Het hof heeft met dit oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof miskent dat door een gemeente krachtens een gemeentelijke verordening geheven leges in verband met de behandeling van een op grond van art. 5.4 lid 1 aanhef en onder b Tw te nemen instemmingsbesluit niet kwalificeren als 'administratieve bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging waaraan een gebruiksrecht is verleend' in de zin van art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn.

Het hof miskent dat art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn enkel betrekking heeft op administratieve bijdragen die worden opgelegd aan een overeenkomstigart. 3 Machtigingsrichtlijn gemachtigde onderneming in verband met de uitoefening van het recht een elektronisch communicatienetwerk of -dienst aan te bieden in de zin van art. 4 lid 1 sub a Machtigingsrichtlijn en (dus) geen betrekking heeft op administratieve bijdragen die worden geheven in verband met (uitoefening van) het in art. 4 lid 1 onder b Machtigingsrichtlijn neergelegde recht op behandeling van een aanvraag voor de nodige rechten voor het installeren van faciliteiten overeenkomstig art. 11 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).

Voor zover het hof er vanuit is gegaan dat het doen van een aanvraag tot het op grond van art. 5.4 lid 1 aanhef en onder b Tw nemen van een instemmingsbesluit kwalificeert als uitoefening van het in art. 4 lid 1 onder a Machtigingsrichtlijn neergelegde recht om elektronische communicatienetwerken en -diensten aan te bieden, miskent het hof dat het doen van zo'n aanvraag niet als zodanig kwalificeert.

Voor zover het hof er wel terecht vanuit is gegaan dat art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn betrekking heeft op administratieve bijdragen die worden geheven in verband met (uitoefening van) het in art. 4 lid 1 onder b Machtigingsrichtlijn neergelegde recht op behandeling van een aanvraag voor de nodige rechten voor het installeren van faciliteiten overeenkomstig art. 11 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn), ziet het hof er in ieder geval aan voorbij dat het doen van een aanvraag tot het op grond van art. 5.4 lid 1 en onder b Tw nemen van een instemmingsbesluit (alsmede de behandeling daarvan door de gemeente) niet kwalificeert als uitoefening van dat in art. 4 lid 1 onder b Machtigingsrichtlijn (jo. art. 11 Kaderrichtlijn) neergelegde recht (en overigens evenmin als uitoefening van het in art. 4 lid 1 onder a Machtigingsrichtlijn neergelegde recht kwalificeert).

Het hof miskent voorts, althans in ieder geval, dat artikel 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn slechts voor werkzaamheden van een 'nationale regelgevende instantie’ in de zin vanart. 2 aanhef en onderdeel g Kaderrichtlijn grondslag biedt de door de bepaling bedoelde administratieve bijdragen op te leggen. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, ziet het hof eraan voorbij dat een gemeente niet kwalificeert als "nationale regelgevende instantie' in de zin van art. 2 aanhef en onderdeel g Kaderrichtlijn, althans de Gemeente door de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Machtigingsrichtlijn niet (op grond van art. 3 lid 1 Kaderrichtlijn) als nationale regelgevende instantie is aangewezen.

Het tweede middel:

Het hof oordeelt in rov. 4.6 dat de voorwaarden waaraan het heffen van administratieve bijdragen op grond van art. 12 Machtigingsrichtlijn moet voldoen onvoorwaardelijk en voldoende bepaalbaar zijn, zodat zij zich lenen voor een richtlijnconforme uitleg van de nationale bepalingen.

Met dat oordeel miskent het hof allereerst dat richtlijnconforme uitleg een nationaalrechtelijke bepaling vereist die richtlijnconform kan worden uitgelegd.

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat art. 229b Gemeentewet zich leent voor uitleg conform art. 12 Machtigingsrichtlijn heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een conform art. 12 Machtigingsrichtlijn uitgelegd art. 229b Gemeentewet niet strookt met de bewoordingen van die nationale bepaling (een contra legem-uitleg vereist). Art. 229b Gemeentewet bepaalt immers dat in de verordening op grond waarvan rechten als bedoeld in art. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet worden geheven, de tarieven zodanig worden vastgesteld 'dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.'

Art. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet noemt (a) het gebruik van voor openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of door haar beheerde openbare werken of inrichtingen en (b) het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Op grond van de tekst van art. 229b jo. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet mogen de geheven leges dus ook ten bate komen aan de lasten die gepaard gaan met andere door art. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet genoemde werkzaamheden dan de lasten die gemoeid zijn met (de door art. 229 lid 1 onder a of b Gemeentewet bedoelde) werkzaamheden waartoe de leges zijn geheven. Ook volgens de wetsgeschiedenis blijkt uit de tekst van de bepaling dat de kostendekking van de in de verordening geregelde werkzaamheden in zijn geheel bepalend is. Aan die 'Nederlandse' eis voldoet de Gemeente Amersfoort wel, naar het hof in rov. 4.1 - als tussen partijen niet in geschil - vaststelt. Art. 12 Machtigingsrichtlijn bepaalt daarentegen zeer specifiek dat de van de dienst- of netwerk aanbiedende ondernemingen geheven administratieve bijdragen slechts ter dekking van de in art. 12 onder a Machtigingsrichtlijn genoemde doelen worden opgelegd. Uitleg van art. 229b Gemeentewet conform art. 12 Machtigingsrichtlijn, leidt dus tot een met de bewoordingen strijdige (contra legem-)uitleg van art. 229b (jo. art. 229 lid 1sub a en b) Gemeentewet.

Het derde middel:

De heffingsambtenaar heeft in eerste aanleg gesteld - en in hoger beroep gehandhaafd - dat de Gemeente sinds 2008 bezig is met het faciliteren van de uitrol van een glasvezelnetwerk in Amersfoort en er veel tijd en energie is gestoken in de voorbereiding, algehele coördinatie en vergunningverlening. Het legestarief kan volgens de stellingen van de heffingsambtenaar de verwachte interne kosten niet volledig ondervangen. De directe daarmee gepaard gaande kosten die niet ten laste komen van de investeringen bedragen over 2010 € 300.000,- terwijl de legesinkomsten € 195.000,- bedragen. De heffingsambtenaar heeft ter zitting in eerste aanleg op 22 maart 2012 (ter onderbouwing van die stelling) voorts een (aan zijn pleitnota gehechte) uitgebreide toelichting overgelegd op de in art. 19 Verordening genoemde legestarieven waarop [X] bij brief van 21 mei 2012 nog (betwistend) heeft gereageerd. Voor zowel de aanvraag van tracélengtes tot 20 meter (art. 19.1.1 ad € 326,-), van groter dan 20 tot en met 100 meter (art. 19.1.2 ad € 516,-) is voor iedere extra 100 meter tracé (art. 19.2: € 97,- per extra 100 meter) alsmede voor elke te plaatsen handhole (art. 19.3; € 172,- per te plaatsen handhole) staat in die toelichting uitgesplitst en gedetailleerd beschreven welke met het nemen van het instemmingsbesluit gepaard gaande werkzaamheden door welke ambtenaar moet worden verricht, hoelang die ambtenaar daarover naar verwachting doet en welk (forfaitair) uurtarief (€ 103,-, na indexering conform de verwachte loonkostenstijging met 1,7%: € 105,-) daarvoor geldt.

In dit licht is 's hofs oordeel in rov. 4.8 dat de heffingsambtenaar zich op het standpunt heeft gesteld dat art. 12 Machtigingsrichtlijn toepassing mist en geen nadere inlichtingen heeft verstrekt over de posten (lasten) en ‘s hofs oordeel dat de Gemeente de twijfel of de baten in betekenende mate uitgaan boven het corrigeerde bedrag van de lasten niet naar vermogen heeft weggenomen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de heffingsambtenaar niet - naar vermogen - voldoende nadere inlichtingen heeft overgelegd over de met het nemen van het instemmingsbesluit gepaard gaande lasten, is dat onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd, omdat de overgelegde overzichten gedetailleerd inzicht bieden in zowel de aard als de duur van de met de behandeling van de aanvraag tot het nemen van het instemmingsbesluit gepaard gaande werkzaamheden alsmede wie die werkzaamheden tegen welk uurtarief verricht en ter dekking van welk bedrag de geheven leges dient. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de heffingsambtenaar niet - naar vermogen- voldoende nadere inlichtingen over de door art. 12 aanhef en onder a Machtigingsrichtlijn genoemde lasten heeft verstrekt, is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat die posten (ten minste deels) betrekking hebben op de door die bepaling genoemde lasten ter dekking van regelgevende werkzaamheden in het kader van de opstelling en handhaving van administratieve besluiten.

In het licht van die door de heffingsambtenaar gegeven toelichting is voorts niet navolgbaar waarom de Verordening naar 's hofs oordeel geheel (in plaats van partieel) onverbindend is. Op grond van die toelichting was het immers wel mogelijk uit de lastenraming de posten te elimineren die daarin ten onrechte (in verband met strijdigheid met art 12 aanhef en onder a Machtigingsrichtlijn) zijn opgenomen, zodat de Verordening hoogstens partieel - voor zover die posten niet onder art. 12 aanhef en onder a Machtigingsrichtlijn vallen - onverbindend is.

Het vierde middel:

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de Verordening wegens strijd met een hoger (nationaal) verbindend voorschrift onverbindend is wegens de schending door de Gemeente van de in art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn neergelegde verplichting, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent allereerst dat er geen nationaal verbindend voorschrift is dat zich conform art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn zo (richtlijnconform) laat uitleggen dat een gemeente verplicht is zo'n op de door art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn bedoelde administratieve bijdragen en kosten betrekking hebbend overzicht jaarlijks te publiceren.

In ieder geval miskent het hof dat schending van de in art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn neergelegde verplichting niet tot (rechts)gevolg heeft dat opgelegde legesnota's (ver)nietig(baar) zijn en/of de wettelijke grondslag voor die legesnota's om die reden onverbindend is of buiten toepassing moet blijven.

Het vijfde middel:

In ieder geval heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.9 dat de gehele Verordening onverbindend is, miskend dat de door het hof geconstateerde strijdigheid van (art. 19 van) de Verordening met (het conform art. 12 Machtigingsrichtlijn uitgelegde) art. 229b Gemeentewet niet tot algehele onverbindendheid van de Verordening leidt, althans is ‘s hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Slechts art. 19 van de Verordening heeft immers betrekking op kosten voor de aanleg van een elektronisch communicatienetwerk. De overige bepalingen van de Verordening zien daarop niet en kunnen dus ook niet in verband met strijdigheid met (het conform) art. 12 Machtigingsrichtlijn (uitgelegde art. 229b Gemeentewet) onverbindend zijn of buiten toepassing blijven.

Het voorwaardelijk incidentele beroep in cassatie van belanghebbende

Belanghebbende heeft drie middelen voorgesteld in haar voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in cassatie.

In het eerste incidentele middel stelt belanghebbende dat het Hof ‘gezien de overeenstemming tussen de artikelen 12 en 13 Machtigingsrichtlijn en gezien de eigen conclusies van het Hof dat de voorwaarden in artikel 12 Machtigingsrichtlijn onvoorwaardelijk, voldoende bepaalbaar en voldoende nauwkeurig zijn’, de nationale bepalingen inzake het heffen van administratieve bijdragen ten onrechte richtlijnconform heeft uitgelegd en heeft miskend dat aan artikel 12 Machtigingsrichtlijn directe werking toekomt.

In het tweede middel stelt belanghebbende dat, indien de Hoge Raad mocht oordelen dat het Hof de in geschil zijnde legesnota’s ten onrechte op grond van artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn heeft vernietigd, een vernietiging van de in geschil zijnde legesnota’s op grond van artikel 13, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn dient plaats te vinden. ‘Voor zover nodig doet [X], nu de implementatiedatum op 28 december 2009 is verstreken, een beroep op de verplichting van het Hof tot een richtlijnconforme uitleg van de Legesverordening.’ Indien ‘een richtlijnconforme uitleg niet aan de orde zou zijn, geldt dat er geen aanvullende maatregelen op nationaal of Europees niveau vereist zijn om artikel 13 lid 2 Dienstenrichtlijn direct te kunnen inroepen.’

Belanghebbende stelt in het derde middel dat het College op basis van een met belanghebbende gesloten samenwerkingsovereenkomst de leges had dienen te beperken tot de coördinatiekosten voor het realiseren van het, door belanghebbende aan te leggen, glasvezelnetwerk. Hieruit volgt, volgens belanghebbende, voor de Gemeente ‘de verplichting om bij het opleggen van de leges niet meer in rekening te brengen dan de daadwerkelijke met de instemmingsbesluiten gemoeide kosten’. Zelfs in het geval noch de Machtigingsrichtlijn, noch de Dienstenrichtlijn van toepassing zou zijn, dienen de legesnota’s, volgens belanghebbende, op grond van die samenwerkingsovereenkomst te worden vernietigd.

De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest van 5 juni 2015 uitgangspunten in cassatie opgetekend, alsook het juridisch kader geschetst:

Op grond van een in december 2009 met de gemeente Amersfoort gesloten overeenkomst is belanghebbende belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in die gemeente (hierna: de overeenkomst). Voor de aanleg hiervan heeft belanghebbende aan het College, telkens voor een deel van het tracé, instemming verzocht als bedoeld in artikel 5.4, lid 1, aanhef en letter b, van de Telecommunicatiewet (hierna: de instemming). Ter zake van het in behandeling nemen van dit verzoek om instemming zijn aan belanghebbende de onderhavige legesnota’s opgelegd tot een totaalbedrag van € 149.949.

Artikel 5.2, lid 1, Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt als volgt:

“De rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden is verplicht te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd”.

Artikel 5.4 Tw luidt voor zover van belang:

“1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels, gaat slechts over tot het verrichten van deze werkzaamheden indien deze:

a. het voornemen daartoe schriftelijk heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de gemeente binnen wier grondgebied de uit te voeren werkzaamheden plaats zullen vinden, en

b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.

2. Burgemeester en wethouders kunnen om redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening in het instemmingsbesluit voorschriften opnemen.

3. De voorschriften kunnen slechts betrekking hebben op:

a. de plaats van de werkzaamheden;

b. het tijdstip van de werkzaamheden, met dien verstande dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid, niet later mag liggen dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit;

c. de wijze van uitvoering van de werkzaamheden;

d. het bevorderen van medegebruik van voorzieningen;

e. het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken.”

Voormelde leges zijn geheven op grond van de ‘Verordening leges 2010’ (hierna: de Verordening). De Verordening luidt, voor zover van belang:

“Artikel 1 Aard van de heffing en belastbaar feit

Onder de naam ‘leges’ worden rechten geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.

(…)

Hoofdstuk 19 Telecomwet

19.1

Het tarief bedraagt ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag in verband met het verkrijgen van instemming omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid van de Telecommunicatiewet (…)”

Artikel 2, lid 2, aanhef en letter c, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Pb. 2006, L 376/36, hierna: de Dienstenrichtlijn) luidt:

“2. Deze richtlijn is niet van toepassing op de volgende activiteiten:

(…)

c. elektronische-communicatiediensten en -netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten, wat de aangelegenheden betreft die vallen onder de Richtlijnen 2002/19/EG, 2002/20/EG, 2002/21/EG, 2002/22/EG en 2002/58/EG”.

In geschil is of de leges zijn geheven in strijd met artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn dan wel artikel 12 van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische‑communicatienetwerken en diensten (Pb. 2002, L 108/21, hierna: de Machtigingsrichtlijn).

Het Hof heeft geoordeeld dat te dezen artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn van toepassing is omdat de onderhavige leges betrekking hebben op de in die bepaling genoemde diensten en de gemeente Amersfoort een “nationale regelgevende instantie” is in de zin van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten (Pb. 2002, L 108/33, hierna: de Kaderrichtlijn) en de Machtigingsrichtlijn. Met een beroep op de arresten van de Hoge Raad van 10 april 2009, nr. 43747, ECLI:NL:HR:2009:BC3691, BNB 2009/194, respectievelijk 24 april 2009, nr. 07/12961, ECLI:NL:HR:2009:BI1968, BNB 2009/159, heeft belanghebbende gemotiveerd gesteld dat de in artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn vervatte opbrengstlimiet is overschreden. Naar het oordeel van het Hof heeft de heffingsambtenaar de aldus gerezen twijfel niet naar vermogen weggenomen. Derhalve dient aan de gehele Verordening verbindende kracht te worden ontzegd en kunnen de bestreden legesnota’s niet in stand blijven, aldus nog steeds het Hof. Tegen deze oordelen richten zich de in het principale beroep in cassatie aangevoerde klachten.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 juni 2015 ten aanzien van de in het principale beroep aangevoerde klachten overwogen:21.

Klacht I klaagt erover dat het Hof heeft miskend dat de gemeente Amersfoort nimmer als “nationale regelgevende instantie” in de zin van de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn is aangewezen, en dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn niet van toepassing is op de onderhavige leges.

Deze klacht wordt terecht voorgesteld. Slechts de formele wetgever, de Kroon, de Minister van Economische Zaken en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) - per 1 april 2013 de Autoriteit Consument en Markt (ACM) – zijn nationale regelgevende instanties in vorenbedoelde zin (zie Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. A, blz. 6). Dit heeft tot gevolg dat de instemming geen aangelegenheden betreft die vallen onder de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn. Dit brengt mee dat de uitzondering van artikel 2, lid 2, aanhef en letter c, van de Dienstenrichtlijn zich niet voordoet en er dus geen aanleiding is om de Dienstenrichtlijn op deze grond buiten toepassing te laten.

De overige klachten komen op tegen de oordelen van het Hof die voortbouwen op ’s Hofs uitgangspunt dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn van toepassing is. Aangezien dat uitgangspunt blijkens het hiervoor overwogene onjuist is, kunnen die overige klachten buiten behandeling blijven.

Ten aanzien van de in het incidentele beroep in cassatie voorgestelde middelen heeft de Hoge Raad overwogen:

De middelen in het incidentele beroep worden alleen voorgesteld voor het geval het principale beroep gegrond is. Aangezien klacht I van het principale beroep doel treft wordt aan die voorwaarde voldaan.

Het tweede middel van het incidentele beroep in cassatie klaagt erover dat het Hof ten onrechte artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn niet heeft toegepast. De Hoge Raad overweegt dienaangaande als volgt.

De legesnota's die aan de orde zijn dateren uit de periode 5 maart 2010 tot en met 3 januari 2011, derhalve na 27 december 2009, de uiterste datum waarop ingevolge artikel 44, lid 1, van de Dienstenrichtlijn aan deze richtlijn moest worden voldaan. De legesnota's vallen derhalve onder de temporele werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn.

De dienst ter zake waarvan de onderhavige leges zijn geheven betreft het in behandeling nemen van een verzoek om instemming van burgemeester en wethouders met betrekking tot tijdstip, plaats en wijze van uitvoering van de werkzaamheden in verband met de aanleg van glasvezelkabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk.

Volgens artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn is deze richtlijn niet van toepassing op het gebied van belastingen. Daarmee rijst de vraag of de onderhavige legesheffing valt binnen de materiële werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn.

Uit overweging 29 van de preambule van de Dienstenrichtlijn blijkt dat belastingmaatregelen zijn uitgezonderd van de werkingssfeer van deze richtlijn vanwege de omstandigheid dat het VWEU specifieke rechtsgrondslagen verschaft op belastinggebied en reeds Unierechtelijke instrumenten zijn aangenomen op dit gebied.

De (nationale) wetgever gaat ervan uit dat burgemeester en wethouders door middel van het instemmingsbesluit uitvoering geven aan de coördinerende taak waarop wordt gedoeld in artikel 5.4 Tw. De wetgever beschouwt dit instemmingsbesluit als een dienst die wordt verleend aan de aanbieder van een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk. Hetzelfde geldt voor het in behandeling nemen van een aanvraag om een dergelijk besluit. Op grond van het nationale recht kunnen ter zake van dergelijke diensten leges worden geheven.

De leges verschillen naar Nederlandse opvatting van belastingen doordat zij, anders dan belastingen, worden beschouwd als de tegenprestatie voor een individuele dienst. Zij worden niettemin geheven en geïnd op dezelfde wijze als belastingen. Ook vloeit de opbrengst van de legesheffing in de algemene middelen van de desbetreffende gemeente. Daartegenover staat dat de leges niet meer dan kostendekkend mogen zijn. Dit laatste uitgangspunt is aldus vormgegeven dat de in één gemeentelijke verordening opgenomen legestarieven ter zake van verschillende diensten niet zo hoog mogen worden vastgesteld dat het totaalbedrag van de geraamde baten op grond van die verordening uitgaat boven de geraamde lasten ter zake.

De vraag rijst of deze volgens het Nederlandse recht geheven leges bij de toepassing van het recht van de Unie kunnen worden aangemerkt als belastingen, althans tenminste als belastingen in de zin van artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn.

Voor een bevestigende beantwoording van deze vraag pleit dat het gaat om een verplichte afdracht aan de overheid om het bij de wet gegeven recht om kabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk aan te leggen te kunnen effectueren (zie artikel 5.2 Tw). Artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn is bovendien gelet op de formulering veelomvattend.

Daar staat tegenover dat de vormgeving van de leges meebrengt dat de heffing ervan slechts strekt tot compensatie van lasten die zijn verbonden aan de in de desbetreffende verordening genoemde overheidsactiviteiten. Indien artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn aldus zou worden uitgelegd dat deze uitzondering mede betrekking heeft op bedragen die de (gemeentelijke) overheid verlangt in verband met de uitvoering van de op haar rustende taak inzake de coördinatie van werkzaamheden in verband met het leggen van kabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk, zou die interpretatie consistent zijn met het bepaalde in artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn.

Aangezien de reikwijdte van artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn, gelet op het voorgaande, niet zonder redelijke twijfel is en de uitleg van deze bepaling noodzakelijk is voor de beslechting van het geschil, zal de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie verzoeken ter zake een prejudiciële beslissing te geven.

Indien uit het antwoord op de voorgaande vraag volgt dat artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn in het onderhavige geval niet in de weg staat aan toepassing van deze richtlijn, komt de vraag aan de orde of de Dienstenrichtlijn van toepassing is op een situatie als de onderhavige, die zich daardoor kenmerkt dat een in Nederland gevestigde ondernemer een Nederlandse gemeente verzoekt in te stemmen met graafwerkzaamheden.

Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn, betreffende de vrijheid van vestiging van dienstverrichters, bepaalt niet uitdrukkelijk dat de vestiging van de dienstverlener waar de richtlijn op van toepassing is, een vestiging in de zin van artikel 49 VWEU moet zijn. De bewoordingen van de Dienstenrichtlijn staan een interpretatie toe die meebrengt dat in zuiver interne situaties een beroep op die richtlijn kan worden gedaan.

Anderzijds wordt in artikel 4 van de Dienstenrichtlijn ter bepaling van de begrippen "dienst", "dienstverrichter", "afnemer" en "vestiging" uitdrukkelijk verwezen naar de relevante bepalingen in het VWEU. Dit zou kunnen worden begrepen als incorporatie van het uit het primaire recht van de Unie voortvloeiende vereiste van een grensoverschrijdende economische activiteit als voorwaarde voor de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn. Ook overwegingen 5 en 39 van de preambule van de Dienstenrichtlijn vormen een aanwijzing dat deze richtlijn betrekking heeft op de daadwerkelijke uitoefening van twee fundamentele vrijheden van het VWEU, te weten het dienstenverkeer en de vrijheid van vestiging en aldus geen betrekking heeft op zuiver interne situaties.

Zoals ook blijkt uit de vragen die de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State aan het Hof van Justitie heeft voorgelegd (ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:ABRVS: 2014: 2488, geregistreerd bij het Hof van Justitie onder nummer C-340/14 en ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL :ABRVS: 2014 : 24 95, geregistreerd bij het Hof van Justitie onder nummer C-341/14), is de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn op dit punt niet buiten iedere redelijke twijfel. Om deze reden zal de Hoge Raad ook ter zake daarvan een prejudiciële beslissing verzoeken aan het Hof van Justitie.

Indien uit het antwoord op de voorgaande vragen niet volgt dat de onderhavige legesheffing ligt buiten de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn, rijst de vraag of het instemmingsvereiste kan worden aangemerkt als een eis met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is. Of moet dit instemmingsvereiste gerekend worden tot de eisen waarop de Dienstenrichtlijn blijkens overweging 9 van de preambule van de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is, zoals verkeersregels, regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van land, voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw?

Het instemmingsvereiste houdt in dat het voornemen tot het verrichten van werkzaamheden in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels voor een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk in of op openbare gronden moet worden gemeld bij burgemeester en wethouders. Deze melding moet worden gedaan door de aanbieder van een netwerk. Het instemmingsbesluit ziet op de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Voorschriften die aan de instemming worden verbonden kunnen slechts betrekking hebben op de plaats van de werkzaamheden, het tijdstip van de werkzaamheden, de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, het bevorderen van medegebruik van voorzieningen en het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Telecommunicatiewet kunnen voorschriften in het instemmingsbesluit alleen worden gesteld met het oog op de publieke belangen van de gemeente (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 52-53). Hierbij gaat het onder meer om de openbare orde en het waarborgen van de veiligheid. Daarbij kan worden gedacht aan de doorstroming van het verkeer en het openhouden van een verkeersweg voor ambulance, politie of brandweer. Ook kunnen voorwaarden worden gesteld ter beperking of voorkoming van overlast, bijvoorbeeld met betrekking tot het bereikbaar houden van de desbetreffende en omringende gronden. Voorts kunnen voorwaarden worden gesteld in het belang van de ondergrondse ordening. In zoverre lijkt het instemmingsrecht te behoren tot de in overweging 9 van de preambule van de Dienstenrichtlijn genoemde voorschriften van ruimtelijke ordening waarop die richtlijn volgens deze overweging niet van toepassing is. De juistheid van deze interpretatie is echter niet buiten iedere redelijke twijfel omdat niet zeker is of kan worden gesproken van een verplichting die dienstverrichters bij de uitvoering van hun economische activiteiten op dezelfde wijze in acht dienen te nemen als particulieren (vergelijk het slot van overweging 9 van de preambule van de Dienstenrichtlijn).

De betekenis die op dit punt aan overweging 9 van de preambule van de Dienstenrichtlijn moet worden gehecht is daarom niet buiten iedere redelijke twijfel.

Bovendien rijst de vraag wat de juridische betekenis is van deze overweging in de preambule, omdat de daarin vermelde begrenzing niet in de bewoordingen van de Dienstenrichtlijn zelf tot uitdrukking lijkt te zijn gebracht.

Gelet op het in 4.5.3 en 4.5.4 overwogene zal de Hoge Raad het Hof van Justitie ter zake eveneens een prejudiciële beslissing verzoeken.

Verder rijst de vraag of de onderhavige nationale regeling, die instemming van burgemeester en wethouders verlangt, kan worden gekwalificeerd als een vergunningstelsel als bedoeld in artikel 4, aanhef en onder 6, van de Dienstenrichtlijn. Die vraag lijkt niet zonder meer bevestigend te kunnen worden beantwoord. Het instemmingsrecht betreft namelijk geen bevoegdheid waarmee het verrichten van graafwerkzaamheden wordt toegestaan of verboden. Het graafrecht vloeit immers rechtstreeks voort uit artikel 5.2 Tw. De instemming is slechts een instrument waarmee burgemeester en wethouders uitvoering geven aan hun coördinerende taak. Aangezien de uitleg van de Dienstenrichtlijn ook op dit punt niet zonder twijfel is, zal de Hoge Raad het Hof van Justitie ter zake eveneens een prejudiciële beslissing verzoeken.

Indien de antwoorden op de voorgaande vragen meebrengen dat de Dienstenrichtlijn op de onderhavige legesheffing van toepassing is, komt de vraag aan de orde of artikel 13, lid 2, van die richtlijn zich leent voor rechtstreekse toepassing.

Indien de hiervoor in 4.7.1. bedoelde vraag bevestigend moet worden beantwoord, is aan de orde de vraag of de kosten die aan belanghebbende in rekening zijn gebracht voor de aanvraag om een instemmingsbesluit voldoen aan de voorwaarden die artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn hieraan stelt. Ingevolge deze bepaling is het de lidstaten toegestaan kosten in verband met de aanvraag van een vergunning in rekening te brengen. De kosten die in rekening worden gebracht moeten aan drie voorwaarden voldoen: (i) zij moeten redelijk zijn, (ii) zij moeten evenredig zijn met de kosten van de vergunningprocedures in kwestie en (iii) zij mogen de kosten van die procedures niet overschrijden. De betekenis van met name de tweede voorwaarde is niet op voorhand duidelijk. Naar Nederlands nationaal recht mogen de in één gemeentelijke verordening opgenomen legestarieven ter zake van verschillende diensten niet zo hoog worden vastgesteld dat het totaalbedrag van de geraamde baten uitgaat boven de geraamde lasten ter zake. Denkbaar is dat deze nationaalrechtelijke norm aansluit bij de zojuist genoemde tweede voorwaarde. Maar ook is denkbaar dat alleen kosten in aanmerking mogen worden genomen die worden opgeroepen door de behandeling van verzoeken om instemming als de onderhavige. Een derde mogelijke lezing van die voorwaarde zou inhouden dat per instemmingsverzoek de kosten en baten tegen elkaar afgezet moeten worden. Ook rijst de vraag of vooraf opgestelde ramingen in dit verband beslissend zijn, dan wel achteraf vastgestelde werkelijke resultaten. En tot slot is onzeker volgens welke (bedrijfseconomische) methode de kostencalculatie moet plaatsvinden. In het bijzonder is onduidelijk of, en zo ja, naar welke maatstaf, indirecte en vaste kosten, zoals afschrijvingen, personeelskosten en overhead, in aanmerking mogen worden genomen.

Het hiervoor in 4.3.2. tot en met 4.6 overwogene brengt mee dat gerede twijfel bestaat over het antwoord op de vraag of de Dienstenrichtlijn in gevallen als het onderhavige van toepassing is. Zo deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, brengt het in 4.7 overwogene mee dat geen duidelijkheid bestaat over het antwoord op de vraag hoe artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn moet worden uitgelegd.

In verband daarmee zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267 VWEU vragen voorleggen aan het Hof van Justitie met betrekking tot de uitlegging van het recht van de EU.

De Hoge Raad heeft de Nederlandse procedure geschorst, in afwachting van de beantwoording door het HvJ EU van de volgende door de Hoge Raad prejudicieel gestelde vragen:

(1) Moet artikel 2, lid 3, van Richtlijn 2006/123/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt aldus worden geïnterpreteerd dat deze bepaling van toepassing is op een heffing van leges door een orgaan van een lidstaat ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag om instemming omtrent tijdstip, plaats en wijze van uitvoering van graafwerkzaamheden in verband met de aanleg van kabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk?

(2) Moet Hoofdstuk III van Richtlijn 2006/123/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt aldus worden geïnterpreteerd dat zij ook van toepassing is in zuiver interne situaties?

(3) Moet Richtlijn 2006/123/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt tegen de achtergrond van overweging 9 van de preambule zo worden uitgelegd dat deze richtlijn niet van toepassing is op een nationale regeling die vereist dat het voornemen tot het verrichten van graafwerkzaamheden in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels voor een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk wordt gemeld bij burgemeester en wethouders en burgemeester en wethouders niet bevoegd zijn gemelde werkzaamheden te verbieden maar wel bevoegd zijn voorschriften te stellen met betrekking tot de plaats, tijdstip en wijze van uitvoering van de werkzaamheden en tot het bevorderen van het medegebruik van voorzieningen en het afstemmen van de werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken?

(4) Moet artikel 4, aanhef en onder 6, van Richtlijn 2006/123/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt aldus worden geïnterpreteerd dat deze bepaling van toepassing is op een besluit tot instemming dat ziet op de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van het verrichten van graafwerkzaamheden in verband met de aanleg van kabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk, zonder dat het desbetreffende orgaan van een lidstaat bevoegd is tot het verbieden van deze werkzaamheden als zodanig?

(5)

(A) Indien artikel 13, lid 2, van Richtlijn 2006/123/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, gelet op de beantwoording van de voorgaande vragen, in het onderhavige geval van toepassing is, heeft deze bepaling dan rechtstreekse werking?

(B) Indien het antwoord op vraag 5 (A) bevestigend is, brengt artikel 13, lid 2, van Richtlijn

2006/123/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt dan mee dat de in rekening te brengen kosten mogen worden berekend op basis van de geraamde kosten voor alle aanvraagprocedures, of op basis van de kosten van alle aanvragen als de onderhavige, of op basis van de kosten van de individuele aanvragen?

(C) Indien het antwoord op vraag 5 (A) bevestigend is, volgens welke criteria moeten indirecte en vaste kosten overeenkomstig artikel 13, lid 2, van Richtlijn 2006/123/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt aan concrete vergunningaanvragen worden toegerekend?

Het College heeft gereageerd op het arrest van het HvJ EU:

2. De betekenis van het HvJ-arrest

Het HvJEU oordeelt allereerst in rov. 63-64 HvJ-arrest dat art. 12 Machtigingsrichtlijn in dit geval niet van toepassing is. De Hoge Raad heeft in rov. 3.2 HR-arrest al geoordeeld dat art. 12 Machtigingsrichtlijn niet van toepassing is en dat daarom 's hof arrest d.d. 2 juli 2013 ("hof-arrest") niet in stand kan blijven. Dat oordeel is dus juist gebleken. Dat betekent dat het hof-arrest moet worden vernietigd.

Vervolgens kwam bij het HvJEU de vraag aan de orde of de leges valt onder art. 13 Machtigingsrichtlijn. In rov. 68-71 HvJ-arrest oordeelt het hof dat de voor een instemmingsbesluit geheven leges inderdaad valt onder de werkingssfeer van art. 13 Machtigingsrichtlijn: (…). [49.]

Enige verwarring zou nog kunnen ontstaan door rov. 79 HvJ-arrest, waarin het HvJEU het volgende overweegt: (…). [50.]

Deze passage zou de suggestie kunnen wekken dat de Machtigingsrichtlijn volgens het HvJEU zelf zou moeten bepalen dat leges voor een Instemmingsbesluit mag worden geheven. Dat is niet het geval. Het hof stelt in rov. 71 immers juist vast dat de leges worden geheven in verband met het recht van de ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken mogen aanleggen, faciliteiten te installeren in de zin van art. 13 van de Machtigingsrichtlijn. Daarmee voorziet de Machtigingsrichtlijn in de mogelijkheid om de leges te heffen. Dit ligt in lijn met de conclusie van A-G Szpunar, die in zijn conclusie A-G d.d. 17 mei 2017 ("CPG") daarover in rov. 52 CPG het volgende opmerkt: (…). [51.]

Het HvJEU en de A-G verwijzen nog naar de gevoegde zaken C-55/11, C-57/11 en C-58/11 (Vodafone España en France Telecom España). Daarin ging het om Spaanse belastingverordeningen op grond waarvan een vergoeding verschuldigd was voor het privatieve of bijzondere gebruik van het gemeentelijke publieke domein door ondernemingen, ongeacht of deze ondernemingen al dan niet eigenaar waren van de daarop aanwezige faciliteiten die noodzakelijk waren voor het leveren van hun diensten. Op grond van deze verordeningen werden onder meer mobiele telefoniediensten belast. In dat kader oordeelt het HvJEU dat zo'n heffing niet onder het bereik valt van art. 13 Machtigingsrichtlijn. Het HvJEU overweegt daartoe het volgende:

"Weliswaar is het begrip „installatie van faciliteiten op, boven of onder openbare of particuliere eigendom” niet als zodanig in de machtigingsrichtlijn omschreven en is hierin evenmin bepaald wie de vergoeding voor de rechten om deze faciliteiten te installeren verschuldigd is, maar uit artikel 11, lid 1, eerste streepje, van de kaderrichtlijn volgt dat de rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom worden verleend aan de onderneming die gemachtigd is om openbare telecommunicatienetwerken aan te bieden, dat wil zeggen aan de onderneming die gemachtigd is om de noodzakelijke faciliteiten op, onder of boven de grond te installeren."

Eenvoudiger gezegd, art. 13 Machtigingsrichtlijn biedt geen grondslag om vergoedingen in rekening te brengen aan partijen die slechts van de installatie gebruik maken in plaats van deze aan te leggen. De Gemeente brengt de leges echter enkel in rekening bij de partij die de installatie wil aanleggen en niet bij bestaande gebruikers. De in Vodafone España en France Telecom España besliste situatie doet zich in het onderhavige geval dus niet voor.

3. Onderzoek door verwijzingsrechter noodzakelijk; doelstellingen art. 8 Kaderrichtlijn hoeft niet bij onderzoek te worden betrokken

Ter beslechting van het geschil zal nu onderzocht moeten worden of de van [X] geheven leges aan de eisen van art. 13 Machtigingsrichtlijn voldoet.Art. 13 Machtigingsrichtlijn stelt de volgende eisen: de vergoeding moet (a) ten doel hebben een optimaal gebruik van de door art. 13 bedoelde middelen te waarborgen, (b) objectief gerechtvaardigd zijn, (c) transparant zijn, (d) niet-discriminerend zijn, (e) in verhouding te staan tot het beoogde doel en (f) rekening houden met de doelstellingen van art. 8 Kaderrichtlijn.

Beantwoording van de vraag of de van [X] geheven leges aan deze voorwaarden voldoet, is bij uitstek feitelijk van aard. Het ligt daarom volgens de Gemeente voor de hand de zaak terug te verwijzen naar de feitenrechter voor een beslissing op dit punt en om de discussie of aan de voorwaarden is voldaan te reserveren voor die feitelijke instantie.

De Gemeente wijst nog wel op het volgende punt dat door de Hoge Raad voorafgaand aan de feitelijke beoordeling moet worden beslecht. Art. 13 Machtigingsrichtlijn vereist dat de vergoeding rekening houdt met 'de doelstellingen van art. 8 Kaderrichtlijn'.Art. 8 Kaderrichtlijn richt zich echter specifiek op de nationaal regelgevende instantie. Daarvoor zijn verschillende dwingende aanwijzingen. Allereerst valt art. 8 onder Hoofdstuk III Kaderrichtlijn met de titel 'Taken van de nationale regelgevende instanties'. De Kaderrichtlijn koppelt art. 8 ook in de considerans expliciet aan de nationale regelgevende instanties. Art. 8 lid 1 Kaderrichtlijn bepaalt vervolgens ook zelf expliciet het volgende (onderstr. adv.): [52.]

Art 8 lid 2-4 sommen vervolgens de in acht te nemen belangen op: [53.]

Hoewel dit uiteraard gewichtige belangen zijn waar de Gemeente zoveel als mogelijk oog voor heeft, spelen zij in juridische zin bij toepassing van art. 13 Machtigingsrichtlijn op de geheven leges geen rol. Het betreft belangen die slechts door de nationale regelgevende instanties (De Kroon, Ministerie van Economische zaken en de ACM) in acht genomen moeten worden, indien deze instanties vergoedingen vragen die onder art. 13 Machtigingsrichtlijn vallen. Voor zover art. 13 Machtigingsrichtlijn zich richt op een andere bevoegde instantie, zoals een lokale overheid, spelen die belangen in de afweging geen rol.

Lokale overheden kunnen de door art. 8 lid 2-4 Kaderrichtlijn genoemde belangen veelal ook niet in acht nemen, omdat (i) de aldaar genoemde doelstellingen vrijwel allemaal slechts kunnen worden bereikt door aanwenden van de aan De Kroon, het Ministerie van Economische zaken of de ACM gegeven bevoegdheden en (ii) het bevorderen van die belangen door een lokale overheid de concurrentieverhoudingen tussen op nationaal niveau opererende ondernemingen juist ook zou verstoren en/of nationaal, door de nationale regelgevende instanties uitgezet, beleid zou kunnen verstoren. Zo zou de ondersteuning van innovatie bij [X] door middel van het heffen van een lagere leges weer kunnen leiden tot een benadeling van een in Utrecht opererende concurrent. Dat druist rechtstreeks in tegen de doelstellingen van art. 8 Kaderrichtlijn. Bovendien zou zo'n maatregel mogelijk beleid van de ACM of het Ministerie van Economische zaken kunnen doorkruisen.

Het voorgaande verklaart ook waarom art. 8 Kaderrichtlijn slechts is gericht op de nationale regelgevende instanties. In lijn met de hele centraliserende opzet van de Kaderrichtlijn, heeft de Europese wetgever ervoor gekozen dat een beperkt aantal door de nationale staat aan te wijzen nationale instanties - die aan de strenge eisen van Hoofdstuk II Kaderrichtlijn moeten voldoen - de door de Kaderrichtlijn beoogde belangen op een eenvormige wijze waarborgt. Gemeenten en andere decentrale overheden mogen dat niet op eigen houtje doorkruisen door bij de vaststelling van vergoedingen toch rekening te houden met de in art. 8 Kaderrichtlijn genoemde belangen.

Reactie belanghebbende

Ook belanghebbende heeft gereageerd op het arrest van het HvJ EU:

4. Het HvJ EU concludeert in het Arrest dat de termen “faciliteiten” en “installeren” in artikel 13 Machtigingsrichtlijn verwijzen naar de fysieke infrastructuur die het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten mogelijk maakt en naar de fysieke plaatsing ervan op openbare of particuliere eigendommen. Het HvJ EU concludeert kort samengevat dat niet artikel 12 maar artikel 13 Machtigingsrichtlijn van toepassing is op de leges die [X] verschuldigd is wegens artikel 5.4 Telecommunicatiewet (“Tw”) en niet de Dienstenrichtlijn: (...). [54.]

5. Het HvJ EU volgt hiermee de Advocaat-Generaal (“AG”) Szpunar die eerder op vergelijkbare wijze concludeerde dat de Machtigingsrichtlijn van toepassing is. De AG verwijst ook expliciet naar overweging 1 van de Machtigingsrichtlijn: [55.]

Toetsing aan de Machtigingsrichtlijn

6. Het HvJ EU verwijst in nr. 77 expliciet naar het doel van de Machtigingsrichtlijn: de kosten van toegang tot de markt te verlagen teneinde het aanbieden van elektronische-communicatiewerken en -diensten in de gehele EU te vergemakkelijken: (…). [56.]

7. Daarnaast onderstreept het HvJ EU in nr. 79 mede door te verwijzen naar bestendige jurisprudentie dat alleen vergoedingen opgelegd mogen worden waarin de richtlijn voorziet en daarom aan de hand van deze richtlijn bepaald moet worden welke lasten opgelegd mogen worden: (…). [57.]

8. Zodoende dienen de betrokken leges getoetst te worden aan artikel 13 Machtigingsrichtlijn. Weliswaar heeft het Gerechtshof deze getoetst aan artikel 12 Machtigingsrichtlijn, niettemin geldt als hierna wordt toegelicht dat de uitkomst in deze procedure tot hetzelfde resultaat leidt. De doelstellingen van de Machtigingsrichtlijn blijven namelijk ongewijzigd. Ook op de voet van artikel 13 Machtigingsrichtlijn dient als wordt toegelicht de Gemeente de kosten te beperken tot de daadwerkelijke kosten die zijn gemoeid met het afgeven van de instemmingsbesluiten. Bij gebrek hiervan wordt onder meer in strijd gehandeld met het doel in artikel 1 en overweging 1 van de Machtigingsrichtlijn, namelijk de kosten van de toegang tot de markt te verlagen (nr. 77 van het Arrest).

9. Dit betekent dat de procedure niet terugverwezen hoeft te worden naar het Gerechtshof. Het Gerechtshof heeft immers de relevante feiten aan de Machtigingsrichtlijn en de evenredigheid (opbrengstlimiet) getoetst. De vraag die nu voorligt is juridisch van aard en [X] meent dat de Hoge Raad zelf in deze vraag kan voorzien.58.

10. Artikel 13 Machtigingsrichtlijn vereist dat de vergoeding:

A. tot doel heeft een optimaal gebruik van het middel te waarborgen;

B. objectief gerechtvaardigd is;

C. transparant is;

D. niet discriminerend is;

E. in verhouding staat tot het beoogde doel (evenredigheidstoets) en;

F. de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn”) respecteert, zoals het bevorderen van de concurrentie, zodat de consument optimaal profiteert van de prijs en kwaliteit en er geen verstoring of beperking van de mededinging is (lid 2), het opheffen van resterende belemmeringen voor het aanbieden van diensten en netwerken (artikel 8 lid 3 sub a) alsmede het gebruik van objectieve, transparante, niet discriminerende en proportionele regelgevingsbeginselen die op infrastructuur gebaseerde concurrentie als ook efficiënte investeringen en innovatie bevorderen (artikel 8 lid 5 plus sub c en d daarvan).

11. Nu de leges op grond van het arrest moeten voldoen aan artikel 13 Machtigingsrichtlijn en de expliciete verwijzing daarin naar artikel 8 Kaderrichtlijn, is ook de Gemeente als betrokken instantie gehouden de doelstellingen van dit artikel te verwezenlijken. De omstandigheid dat artikel 8 Kaderrichtlijn verwijst naar de nationale regelgevende instanties maakt dat niet anders. De Gemeente is daar ook toe in staat, dat wordt reeds geïllustreerd doordat de hoge leges de toetreding belemmeren.59.

12. Bovendien geven deze doelstellingen een invulling aan het algemene doel van de Machtigingsrichtlijn om de kosten van de toegang tot de markt te verlagen en het aanbieden van netwerken en diensten te vergemakkelijken in de zin van artikel 1 lid 1 Machtigingsrichtlijn (nr. 77 van het Arrest). Ook daarom is de Gemeente hieraan gebonden, bij gebreke waarvan in strijd met de Unietrouw aan de Machtigingsrichtlijn ten onrechte haar nuttig effect wordt onthouden. Dit blijkt ook uit de verwijzingen door de AG in nr. 47 e.v. van zijn conclusie dat de leges geen ontmoedigend effect mogen hebben en ten onrechte door een verhoging van kosten van de aanleg toetreders, zoals [X], in de gemeente benadelen.

13. Overweging 32 van de Machtigingsrichtlijn bepaalt in lijn hiermee dat de vergoedingen ex artikel 13 Machtigingsrichtlijn geen belemmering vormen voor de innovatie en concurrentie:

“32. Naast administratieve bijdragen kan voor het gebruik van radiofrequenties en nummers een vergoeding worden ingesteld, als middel om een optimaal gebruik van deze goederen te waarborgen. Dergelijke vergoedingen mogen geen belemmering vormen voor de ontwikkeling van innovatieve diensten en concurrentie in de markt. Deze richtlijn laat het doel waarvoor de vergoedingen voor het gebruiksrecht worden aangewend, onverlet. Dergelijke vergoedingen kunnen bijvoorbeeld worden gebruikt ter financiering van de werkzaamheden van de nationale regelgevende instanties die niet voldoende uit de administratieve bijdragen kunnen worden gefinancierd. Wanneer bij toepassing van op vergelijkende of op mededinging gebaseerde selectieprocedures vergoedingen voor het gebruik van radiofrequenties uitsluitend of gedeeltelijk bestaan in een eenmalig bedrag, wordt er door middel van passende betalingsregelingen voor gezorgd dat dergelijke vergoedingen in de praktijk niet leiden tot selectie op grond van criteria die niets te maken hebben met de doelstelling een optimaal gebruik van radiofrequenties te maken. De Commissie kan regelmatig benchmarkstudies publiceren over de beste praktijken met betrekking tot de toewijzing van radiofrequenties, de toewijzing van nummers of het verlenen van doorgangsrechten.”

14. Op de voet van overweging 33 daarvan geldt bovendien dat de wijziging van de vergoedingen slechts mogelijk is als dat noodzakelijk is en op passende wijze wordt gecommuniceerd. Dit is in onderhavige procedure niet gebeurd.

“33. De lidstaten kunnen wijzigingen aanbrengen in rechten, voorwaarden, procedures, bijdragen en vergoedingen met betrekking tot algemene machtigingen en gebruiksrechten wanneer dat objectief gerechtvaardigd is. Dergelijke wijzigingen moeten tijdig en op passende wijze ter kennis van alle belanghebbende partijen worden gebracht, zodat deze voldoende gelegenheid wordt geboden om hun standpunt ten aanzien van de wijzigingen naar voren te brengen.”

15. Ook beoogt de Machtigingsrichtlijn een zo licht mogelijk machtigingssysteem te hanteren om de ontwikkeling van nieuwe diensten en netwerken te bevorderen en om consumenten te laten profiteren van de schaalvoordelen van de interne markt:

“7. Een zo licht mogelijk machtigingssysteem moet worden gehanteerd om het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten mogelijk te maken, teneinde de ontwikkeling van nieuwe elektronische communicatiediensten alsmede transnationale communicatienetwerken en -diensten te bevorderen en dienstenaanbieders en consumenten te laten profiteren van de schaalvoordelen van de interne markt.”

“15. De voorwaarden die aan de algemene machtiging en aan de specifieke gebruiksrechten kunnen worden verbonden moeten beperkt blijven tot wat strikt noodzakelijk is om de naleving van de voorwaarden en verplichtingen krachtens het Gemeenschapsrecht en het nationaal recht dat strookt met het Gemeenschapsrecht, te verzekeren.”

Een zo licht mogelijk regime strookt niet met de exorbitante kosten waar [X] mee is geconfronteerd. Bovendien zorgen de hoge kosten er juist voor dat dienstenaanbieders en consumenten een hogere prijs moeten betalen.

16. Daarnaast moet rekening worden gehouden met het doel van de wetgever om de aanleg van netwerken te stimuleren door voor het doorgangsrecht geen hogere vergoeding te bedingen.[60.]

17. Hogere kosten voor de instemmingsbesluiten belemmeren de toetreding tot de markt en daarmee de aanleg van glasvezelnetwerken. Dit is in strijd met artikel 1 Machtigingsrichtlijn, de overwegingen van de richtlijn als ook de eisen van artikel 13 Machtigingsrichtlijn. Hogere kosten hebben daarnaast tot gevolg dat de consument hogere tarieven zal moeten betalen.

18. Aan de doelstellingen van artikel 8 Kaderrichtlijn wordt evenmin voldaan zodra de leges de daadwerkelijk kosten van de Gemeente voor het verlenen van instemming overschrijden. De concurrentie wordt verstoord door het opwerpen van drempels voor de uitrol van glasvezel netwerken in Amersfoort, dit mede ten opzichte van andere bestaande infrastructuren (bestaande netwerken).

19. Aanbieders mogen overal om niet kabels aanleggen krachtens artikel 5.2 Tw. Het aanlegrecht is dus niet schaars en daarmee is er geen noodzaak een doelmatig gebruik te waarborgen. Er is “geen” beperkte ruimte voor de aanleg van kabels, zoals bij de beschikbaarheid van schaarse middelen als een beperkt aantal FM frequenties. Aanbieders hebben bijvoorbeeld de mogelijkheid om andere routes te kiezen. De Gemeente heeft zodoende geen rechtvaardiging om (exorbitante) vergoeding te vragen om doelmatig gebruik te waarborgen. Subsidiair geldt dat de kosten die aanbieders zelf moeten maken voor de aanleg van glasvezelnetwerken hoog zijn. Het beleid van aanbieders is er daarom op gericht de kosten van de aanleg waar mogelijk te beperken en alleen kabels aan te leggen waar dat nodig is. Hierdoor maken aanbieders dus zelf al doelmatig gebruik van hun recht ex artikel 5.2 en 5.4 Tw om kabels aan te leggen. Er is ook in dit licht geen rechtvaardiging aanwezig voor een extra legesheffing door de Gemeente, dit nog los van het feit dat deze kosten juist de aanleg belemmeren.

A. Leges gelden niet ter waarborging doelmatig gebruik

20. De leges zijn gebaseerd op de Legesverordening Amersfoort 2010 (“Legesverordening”). Deze bevat de tarieven voor verschillende diensten, waaronder de verlening van instemmingsbesluiten voor de aanleg van kabels. Op grond van artikel 4 Legesverordening worden de leges bepaald conform de tarieven uit de bijbehorende tarieventabel: de Tarieventabel Verordening Leges 2010-1, Hoofdstuk 19 Telecomwet (“Tarieventabel”).

21. De Legesverordening en de Tarieventabel dienen niet ter waarborging van een doelmatig gebruik. Dit blijkt daar op geen enkele wijze uit, niet in de Legesverordening of de Tarieventabel. Integendeel, de Gemeente streeft juist kruissubsidiëring na: de aanbieders van netwerken subsidiëren onder de Legesverordening de leges voor andere diensten.

22. Aan deze tarieven ligt dus geen doel ten grondslag ter realisering van een doelmatig gebruik van het recht om kabels aan te leggen, zoals dat bijvoorbeeld het geval is bij een veiling van een schaarse frequentievergunning op de voet van artikel 3.10 Tw. Het staat de lidstaat enkel in die situatie vrij om de aanwending van de vergoeding in te vullen.

23. Uit de memorie van toelichting van de Telecommunicatiewet volgt dat aanbieders het recht hebben om “om niet” kabels aan te leggen, dit om de toetreding van nieuwkomers en dus de uitrol van netwerken te bevorderen. Voorts beoogt de wetgever hiermee tariefverschillen binnen gemeenten te voorkomen. De wetgever heeft dus bewust ter bevordering van de concurrentie de keuze gemaakt het recht om kabels aan te leggen in artikel 5.2 Tw om niet te verlenen en hiervoor dus geen vergoeding of precario te heffen:[61.]

“Een belangrijk argument om in het algemeen te kiezen voor precariovrijstelling op het terrein van de telecommunicatie houdt verband met de marktwerking die de Telecommunicatiewet tracht te bewerkstelligen. Vrijstelling van precariobelasting betekent dat er geen risico bestaat dat nieuwe partijen zich laten afschrikken door voor hen onvoldoende inzichtelijke verschillen in de tarieven van de gemeentelijke precariobelasting. Het wel invoeren van een dergelijke belasting zou kunnen leiden tot misbruik van een machtspositie op de relevante markt. Een sterke marktpartij kan de hoge precariobelasting in het ene gebied op eenvoudige wijze afwentelen op een ander gebied waar de concurrentie bijvoorbeeld minder intensief is. Ook kan het heffen van precariobelasting door de vrije beleidsruimte van de gemeente leiden tot grote verschillen in de tarieven van de gemeenten waardoor eindgebruikerstarieven erg uiteen kunnen gaan lopen, zonder dat daar efficiëntieverschillen aan ten grondslag liggen. De discretionaire bevoegdheid van gemeenten past minder goed in de visie dat de regulering van de telecommunicatiemarkt primair een rijksaangelegenheid is die door de formele wetgeving (onttrokken is aan de autonome beslissingsbevoegdheid van de andere overheden. Als gevolg van deze wettelijke gedoogregeling zullen ook omroepnetwerken (de oude draadomroepinrichtingen) precario-vrij worden. Gemeenten die daardoor inkomsten derven, zullen door het Rijk worden gecompenseerd.”

24. Als nadien bevestigd:

“Bij de totstandkoming van de Telecommunicatiewet in 1998 is ervoor gekozen alle aanbieders van elektronische communicatienetwerken dezelfde «gedoogrechten» te geven als de voormalige concessiehouder KPN. Hieronder viel ook de vrijstelling van gemeentelijke precariobelasting; een belasting die gemeenten mogen heffen voor het gebruik van hun gronden. Uit de memorie van toelichting bij de Telecommunicatiewet (Kamerstukken II, 1996/97, 25 533) blijkt dat hieraan concurrentieoverwegingen ten grondslag lagen; gelijke kansen voor nieuwkomers”.

25. AG Sharpston overweegt in zijn conclusie in de zaak Vodafone España dat het vereiste van het beoogde doel inhoudt dat een vergoeding moet zijn gebaseerd op parameters die niet verder gaan dan nodig om een optimaal gebruik te waarborgen. Een te hoge vergoeding belemmert volgens AG Sharpston ondernemingen om te investeren in een netwerk. Dit belemmert weer de mededinging:[62.]

“80. Een vergoeding staat niet in verhouding tot het beoogde doel als zij is gebaseerd op parameters en vastgesteld op een niveau die verder gaan dan nodig is om te waarborgen dat optimaal gebruik wordt gemaakt van de „schaarse” hulpbron die de vergoeding probeert te beschermen.

81. Dat geldt ook als de vergoeding ofwel zo hoog is dat ondernemingen ervan worden weerhouden te investeren in netwerken en faciliteiten en de mededinging erdoor wordt belemmerd, ofwel zo laag dat zij niet bijdraagt tot efficiënt beheer van de hulpbron.”

26. De vergoeding die de Gemeente heeft gevorderd is te hoog en belemmert ondernemingen om te investeren in netwerken en faciliteiten. Dit druist in tegen artikel 13 Machtigingsrichtlijn. Daarnaast dient deze niet ter bevordering van een doelmatig gebruik van een schaars recht.

27. Bovendien geldt dat als de Gemeente in deze procedure zal betogen dat er niettemin een optimaal gebruik wordt gewaarborgd, dit standpunt een grondslag mist. Reeds daarom komt dit niet voor honorering in aanmerking. De aanleg van kabels vergt hoge investeringen. Het opleggen van een exorbitante vergoeding door de Gemeente belemmert als gesteld de uitrol van netwerken en is gezien het doelmatig gebruik door de aanbieder ongeschikt om dit doel te waarborgen, dan wel is in dat licht in ieder geval onevenredig (zie sub E).

28. Op de Gemeente rustte bovendien de bewijslast om aan te tonen dat aan de eisen van

de Machtigingsrichtlijn werd voldaan. Deze bewijslast komt overeen met de bewijslast bij een beperking van een van de vrijheden uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”), in het bijzonder de vrijheid van diensten, waaraan ook de Machtigingsrichtlijn invulling geeft teneinde elektronische communicatiediensten te bevorderen. Deze bewijslast luidt als volgt:[63.]

“64 De door de lidstaten opgelegde beperkingen moeten evenwel voldoen aan de voorwaarden die met betrekking tot de evenredigheid ervan in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd, dat wil zeggen geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan ter bereiking daarvan noodzakelijk is. In deze context moet er bovendien aan worden herinnerd dat een nationale wettelijke regeling slechts geschikt is om de verwezenlijking van het aangevoerde doel te waarborgen, wanneer zij daadwerkelijk ertoe strekt dit op samenhangende en stelselmatige wijze te verwezenlijken (zie arrest HIT en HITLARIX, C-176/11, EU:C:20i2:dRd. punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

65 Het staat aan de lidstaat die zich wil beroepen op een doel dat de belemmering van de vrijheid van dienstverrichting kan rechtvaardigen, de rechterlijke instantie die zich hierover dient uit te spreken alle gegevens te verstrekken aan de hand waarvan deze zich ervan kan vergewissen dat deze maatregel voldoet aan de vereisten van het evenredigheidsbeginsel (zie arresten Dickinger en Ömer, C-347/09, EU:C:20ii:s82, punt 54, en Pfleger e.a., C-390/12, EU:C:2014:281, punt 50).”

De Gemeente had dus, met het oog op de toepasselijke evenredigheidstoets; aan moeten tonen dat de hoge leges geschikt zijn om een doelmatig gebruik te waarborgen. Echter, iedere onderbouwing in het kader van de evenredigheid en doelmatigheid ontbrak, ondanks de hiertoe beschikbare gelegenheid. De Gemeente heeft derhalve niet aan haar bewijslast voldaan. Het Gerechtshof heeft zodoende terecht geoordeeld in r.o. 4.8. van de uitspraak dat de Gemeente niet aan haar verplichting heeft voldaan.[64.] Het Gerechtshof heeft voorts, weliswaar op andere gronden, terecht in het licht van de Unietrouw aan het verzuim van de Gemeente de consequentie van vernietiging verbonden.

29. Kortom, gelet op het voorgaande geldt dat de leges niet dienen ter waarborging van een optimaal gebruik en voorts niet voldoen aan de evenredigheidstoets.

B. Leges zijn niet objectief gerechtvaardigd

30. Ter zitting bij het HvJ EU heeft de lidstaat Nederland op vragen van de AG meegedeeld dat volgens de Nederlandse regering de kosten exorbitant zijn. De hoge kosten zijn het gevolg van kruissubsidiëring en dit is eigenlijk niet toegestaan, aldus de vertegenwoordiger van de lidstaat Nederland. In de schriftelijke opmerkingen schrijft de Nederlandse regering bovendien dat de hoogte van de leges gebaseerd moet zijn op een “berekening waarbij de geheven leges in hun totaliteit in verhouding staan tot de daadwerkelijk gemaakte kosten” (productie 1).[65.]

31. Op grond van artikel 13 Dienstenrichtlijn is kruissubsidiëring (als zelfstandig doel) niet toegestaan. Dit geldt op vergelijkbare wijze voor artikel 13 Machtigingsrichtlijn. Ter ondersteuning wordt verwezen naar de toelichting in nr. 18. e.v. van het incidenteel beroep in cassatie van 21 november 2013. De kosten moeten redelijk en evenredig zijn aan de kosten die voor de Gemeente gemoeid zijn met het verlenen van de instemmingsbesluiten in kwestie en mogen deze niet overschrijden.

32. Volgens AG Sharpston is een vergoeding “niet objectief gerechtvaardigd als de waarde ervan niet gekoppeld is aan de intensiteit van het gebruik van de „schaarse” hulpbron en de huidige en toekomstige waarde van dat gebruik.”[66.] De AG overweegt:

“77. Lidstaten kunnen mijns inziens geen vergoedingen heffen voor rechten om faciliteiten te installeren die ten doel zouden hebben een optimaal gebruik van de „doorgangsrechten” te waarborgen, maar niet zijn vastgesteld op basis van parameters die verband houden met die doelstelling, zoals intensiteit, duur en waarde van het gebruik dat de onderneming maakt van het betrokken eigendom of alternatieve gebruikswijzen van dat eigendom.”

33. Een dergelijke koppeling ontbreekt in Hoofdstuk 19 van de Legesverordening. Er is geen objectieve rechtvaardiging gesteld noch gebleken om hier hogere tarieven in rekening te brengen, mede nu hogere kosten automatisch de toetreding belemmeren. Dit is in strijd met artikel 1 Machtigingsrichtlijn als ook artikel 8 Kaderrichtlijn. Het doel van kruissubsidiëring met niet verwante diensten kan evident geen objectieve rechtvaardigingsgrond vormen. Een dergelijke rechtvaardigingsgrond kan wegens de expliciete verwijzing naar artikel 8 Kaderrichtlijn slechts aan de orde zijn als één van de in dat artikel genoemde doelen wordt gerealiseerd. Die situatie is als gesteld niet aan de orde. Integendeel, deze doelen worden juist gehinderd. Daarnaast geldt dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar bewijslast.

C. Leges zijn niet transparant

34. [X] heeft in nr. 34 e.v. van het verweerschrift in cassatie van 21 november 2013 toegelicht waarom de onderbouwing door de Gemeente van de tarieven van de leges onjuist en onvolledig is, onder meer door te verwijzen naar randnummer 23 e.v. van het aanvullend beroepschrift van 27 november 2012 en de brief van 21 mei 2012. Met verwijzing daarnaar constateert [X] dat de leges niet zorgvuldig onderbouwd zijn en de gemaakte kosten overschrijden.

35. Het Gerechtshof heeft (r.o. 4.8) geconstateerd dat de Gemeente geen nadere inlichtingen heeft verstrekt en de twijfel over de kosten niet heeft weggenomen. De door het Gerechtshof vastgestelde feiten zijn niet betwist in cassatie. Nu deze niet zorgvuldig onderbouwd kunnen worden, voldoen de leges niet aan de transparantie eis. Er onderbreekt onder meer een zorgvuldig onderbouwing aangezien onderliggende cijfers ontbreken of eventuele posten, niet overeenstemmen met vermeende uitgaven. Voorts heeft de Gemeente gewezen op veel lagere tarieven van de rijksoverheid krachtens de Handleiding overheidstarieven 2010[67.] of andere gemeenten als hierna aangehaald. Bovendien wordt het doel van de wetgever van het voorkomen van tariefverschillen binnen gemeenten geschonden.

D. Leges discriminerend door benadeling toetreders

36. Weliswaar gelden de tarieven voor alle toetreders, echter partijen die reeds beschikten over een bestaand netwerk, zoals het reeds aanwezige kabelnetwerk, hoeven deze hoge kosten niet meer te maken behoudens bij een netwerk uitbreiding. Zodoende werken de leges in de praktijk tot een ongelijke behandeling en een belemmering voor toetreders ten opzichte van bestaande netwerken. [X] werd geconfronteerd met hoge leges die leidden tot een belemmering van die toetreding. De totale leges voor de aanleg van het glasvezelnetwerk bedroeg circa € 591.800,-. [X] heeft al eerder de vergelijking geschetst met Amsterdam, Den Haag, Enschede, Utrecht en Zaanstad, waar de leges voor een aanzienlijk groter netwerk slechts een bedrag van circa € 23.000 beliepen. Die belemmering is zoals AG Szpunar ook signaleert in strijd met de doelen van de Machtigingsrichtlijn.

E. Strijd met doelstellingen Kaderrichtlijn: hoge kosten belemmeren toegang tot de markt en benadelen concurrentie

37. Uit het voorgaande blijkt dat de concurrentie door de exorbitante leges wordt benadeeld, ten nadele van ook de consument en de mededinging tussen de aanbieders van verschillende infrastructuren. Daarnaast vormen de hoge kosten voor toetreding tot de markt een belemmering voor het aanbieden van diensten en netwerken in de zin van artikel 8 lid 3 sub a Kaderrichtlijn. Evident wordt hiermee de innovatie niet bevorderd, maar juist vertraagd.

38. Gezien de doelstellingen van de Machtigingsrichtlijn zijn de kosten die de Gemeente vordert op grond van de Gemeentewet, inclusief kruissubsidiëring en opslagen voor andere diensten, niet in overeenstemming met het doel van de Machtigingsrichtlijn om de kosten van toegang tot de markt te verlagen en hiermee het aanbieden van netwerken en diensten te vergemakkelijken. Alleen op de werkelijke diensten en kosten gebaseerde tarieven zijn te rechtvaardigen. [X] meent derhalve dat de Tarieventabel wegens strijd met artikel 13 Machtigingsrichtlijn buiten toepassing dient te blijven. Het Gerechtshof heeft deze terecht onverbindend geacht.

39. Weliswaar laat overweging 32 van de Machtigingsrichtlijn de aanwending van de leges open, echter nu Gemeente niet beschikt over een geldige grondslag in overeenstemming met artikel 13 Machtigingsrichtlijn, zoals een doelmatig gebruik waarborgen, konden zowel Hoofdstuk 19 Legesverordening en de legesbesluiten niet in stand blijven.

Gevolgen klachten in cassatie

40. Op basis van het voorgaande concludeert [X] het volgende ten aanzien van de cassatieklachten van de Gemeente:

Klacht 1

41. Met de eerste klacht betoogt de Gemeente dat de leges niet kwalificeren als een administratieve bijdrage in de zin van artikel 12 Machtigingsrichtlijn. Weliswaar heeft het Gerechtshof niet het juiste artikel uit de Machtigingsrichtlijn ten grondslag gelegd, niettemin leidt de toetsing aan artikel 13 Machtigingsrichtlijn tot dezelfde uitkomst als de toetsing aan artikel 12 Machtigingsrichtlijn. Zodoende treft deze klacht geen doel en kan het arrest van het Gerechtshof voor het overige onder een verbetering van gronden in stand kan blijven.

Klacht 2

42. De Gemeente stelt in de tweede klacht dat het Gerechtshof heeft miskend dat artikel 229b Gemeentewet niet richtlijnconform kan worden uitgelegd. Onder verwijzing naar het verweerschrift van 21 november 2013 (nr. 25 e.v) treft dit evenmin doel. Ter ondersteuning verwijst [X] voorts naar de verplichting van het Gerechtshof om het Europese recht getrouw toe te passen (Unietrouw).

Klacht 3

43. Met de derde klacht betoogt de Gemeente dat het Gerechtshof heeft miskend dat de heffingsambtenaar zou hebben gesteld dat de leges die opbrengstlimiet niet zouden overschrijden. Zoals hiervoor toegelicht kan dit in lijn met het verweerschrift evenmin slagen. De leges zijn nog steeds in strijd met artikel 1 en 13 van de Machtigingsrichtlijn.

Klacht 4

44. De vierde klacht houdt in dat het Gerechtshof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Legesverordening onverbindend is. Ook deze klacht houdt geen stand. Het Gerechtshof is, als blijkt uit het voorgaande, terecht tot het oordeel gekomen dat in ieder geval de Tarieventabel onverbindend is, nu deze in strijd is met zowel de doelstellingen als artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn.

Klacht 5

45. Met de vijfde klacht betoogt de Gemeente dat het Gerechtshof ten onrechte de gehele Legesverordening onverbindend heeft verklaard, nu alleen artikel 19 betrekking heeft op de kosten voor de aanleg van elektronische communicatienetwerken. Dit kan evenmin slagen als toegelicht in het verweerschrift (nr. 46).

[X] concludeert primair dat de uitspraak van het Gerechtshof onder een verbetering van gronden in stand kan blijven. Mocht uw Hoge Raad daarvoor geen basis zien, dan concludeert [X] in het incidentele beroep in cassatie tot een vernietiging van de bestreden uitspraak van het Gerechtshof, tot een onverbindend verklaring van de Tarieventabel en tot een vernietiging van de beslissing op bezwaar en de legesnota’s.

Ten aanzien van het incidenteel cassatiemiddel

Klacht 1

46. Het HvJ EU heeft in het Arrest bepaald dat de Machtigingsrichtlijn directe werking heeft en van toepassing is op de leges die de Gemeente heeft gevorderd. Zodoende slaagt deze klacht. [X] meent als toegelicht dat het arrest evenwel onder een verbetering van gronden in stand kan blijven, omdat de Legesverordening en de Tarieventabel onverbindend zijn en de bestreden legesbesluiten alsmede de beslissing op bezwaar terecht zijn vernietigd.

Klacht 2

47. De Dienstenrichtlijn is blijkens het Arrest niet van toepassing in onderhavige zaak, zodoende slaagt deze klacht niet.

Klacht 3

48. Subsidiair heeft [X] betoogd in nr. 25 van het incidenteel cassatieberoep dat de verplichting tot een kostenoriëntatie van de leges ook bestond op basis van artikel 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst tussen [X] en de Gemeente. Op de voet daarvan is de Gemeente verplicht om binnen de wettelijke kaders het verlenen van de instemmingsbesluiten “waar mogelijk (kosten)efficiënter te laten verlopen”. Hieruit volgde voor de Gemeente de verplichting om bij het opleggen van de leges niet meer in rekening te brengen dan de daadwerkelijke met de instemmingsbesluiten gemoeide kosten. De Gemeente kon deze verplichting binnen het kader van artikel 229b Gemeentewet op zich nemen en er van afzien om de leges te baseren op de verschillende posten binnen de Legesverordening. De Gemeente was zodoende ook gehouden om aan artikel 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst getrouw uitvoering te geven door slechts leges voor de daadwerkelijk gemaakte kosten in rekening te brengen.

49. Zelfs als de Machtigingsrichtlijn is nageleefd, had het Gerechtshof op de voet van artikel 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst de legesbesluiten en de beslissing op bezwaar moeten vernietigen.

50. Als betoogd in randnummer 18 van het aanvullend hoger beroepschrift had de Gemeente de leges hier op basis van deze bepaling moeten beperken tot de coördinatiekosten voor het verlenen van de instemmingsbesluiten voor het betrokken glasvezelnetwerk. Dit mede gezien het grootschalige karakter van het aan te leggen netwerk. Hiertoe had de Gemeente de kosten daarom individueel moeten toerekenen aan dit project.

Met conclusie

[X] concludeert primair dat de uitspraak van het Gerechtshof onder een verbetering van gronden in stand kan blijven. Mocht uw Hoge Raad daarvoor geen basis zien, dan concludeert [X] in het incidentele beroep in cassatie tot een vernietiging van de bestreden uitspraak van het Gerechtshof, tot een onverbindend verklaring van de Tarieventabel en tot een vernietiging van de beslissing op bezwaar en de legesnota’s.

De Machtigingsrichtlijn heeft tot doel om ‘door middel van harmonisatie en vereenvoudiging van de regels en voorwaarden inzake machtigingen, een interne markt voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten te realiseren teneinde het aanbieden ervan te vergemakkelijken’ en is van toepassing op ‘machtigingen in verband met het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten’.68.

In de considerans behorende bij de Machtigingsrichtlijn staat:69.

(3) Deze richtlijn strekt tot het scheppen van een juridisch kader dat de vrijheid waarborgt om elektronische-communicatienetwerken en -diensten te leveren uitsluitend onder de in deze richtlijn bepaalde voorwaarden en met inachtneming van eventuele beperkingen overeenkomstig artikel 46, lid 1, van het Verdrag, met name maatregelen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid.

(…)

(7) Een zo licht mogelijk machtigingssysteem moet worden gehanteerd om het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten mogelijk te maken, teneinde de ontwikkeling van nieuwe elektronische-communicatiediensten alsmede transnationale communicatienetwerken en -diensten te bevorderen en dienstenaanbieders en consumenten te laten profiteren van de schaalvoordelen van de interne markt.

(…)

(9) De rechten en plichten van ondernemingen in het kader van algemene machtigingen moeten expliciet in die machtigingen worden opgenomen om een level playing field in de Gemeenschap te waarborgen en grensoverschrijdende onderhandelingen over interconnectie tussen openbare communicatienetwerken te vergemakkelijken.

(…)

(30) Aanbieders van elektronische-communicatiediensten kunnen worden verplicht tot betaling van een administratieve bijdrage ter financiering van de werkzaamheden van de nationale regelgevende instantie bij het beheer van het machtigingssysteem en het verlenen van gebruiksrechten. Dergelijke bijdragen mogen het bedrag van de feitelijke administratieve kosten van die werkzaamheden niet overschrijden. Hiertoe dient te worden gezorgd voor transparantie ter zake van de inkomsten en de uitgaven van de nationale regelgevende instanties, door middel van een jaarlijkse rapportage over het totale bedrag aan ontvangen bijdragen en de totale administratiekosten. Dit stelt ondernemingen in staat te controleren of de administratiekosten en de bijdragen met elkaar in overeenstemming zijn.

(31) Stelsels voor administratieve bijdragen mogen de concurrentie niet verstoren, noch belemmeringen scheppen voor toegang tot de markt. Onder een algemeen machtigingssysteem zal het niet langer mogelijk zijn administratieve kosten en dus bijdragen op te leggen aan individuele ondernemingen, tenzij voor het toekennen van gebruiksrechten voor nummers, van radiofrequenties en van rechten om faciliteiten te installeren. Eventuele toepasselijke administratieve bijdragen dienen te sporen met de beginselen van een algemeen machtigingssysteem. Een voorbeeld van een billijk, eenvoudig en transparant alternatief voor deze omslagcriteria is een verdeelsleutel gebaseerd op de omzet. Wanneer de administratieve bijdragen zeer laag liggen, kunnen forfaitaire bijdragen, of bijdragen bestaande uit een combinatie van een forfaitair met een omzetgerelateerd bedrag ook een goede mogelijkheid zijn.

Artikel 2, eerste lid, van de Machtigingsrichtlijn luidt:

Voor de toepassing van deze richtlijn zijn de in Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn) gegeven definities van toepassing.

Artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de Machtigingsrichtlijn luidt:

1. Ondernemingen die overeenkomstig artikel 3 zijn gemachtigd hebben het recht:

(…)

b) op behandeling van hun aanvragen voor de nodige rechten voor het installeren van faciliteiten overeenkomstig artikel 11 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).

Artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn heeft als opschrift ‘Vergoedingen voor gebruiksrechten en rechten om faciliteiten te installeren’ en luidt:

De lidstaten kunnen de betrokken instantie toestaan de gebruiksrechten voor radiofrequenties of nummers of rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom, te onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen. De lidstaten zorgen ervoor dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij houden rekening met de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).

Europese regelgeving; Kaderrichtlijn

Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (hierna: Kaderrichtlijn) heeft tot doel om een “geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronische-communicatiediensten, elektronische-communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten” te schetsen.70.

De aanhef en onderdeel g van artikel 2 van de Kaderrichtlijn luiden:

Artikel 2

Definities

(…)

g) “nationale regelgevende instantie”: één of meer lichamen die door een lidstaat zijn belast met een van de regelgevende taken die in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen worden opgelegd;

Artikel 8 van de Kaderrichtlijn heeft als opschrift ‘beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen’ en luidt sinds de wijziging door richtlijn 2009/140/EG per 19 december 2009:71.

1. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in de leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. Die maatregelen dienen in evenredigheid te zijn met die doelstellingen.

Tenzij anders bepaald in artikel 9, dat handelt over radiofrequenties, houden de lidstaten zoveel mogelijk rekening met de wenselijkheid van voorschriften die technologisch neutraal zijn, en zorgen zij ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken, met name die welke erop gericht zijn daadwerkelijke concurrentie te waarborgen, eveneens daarmee rekening houden.

De nationale regelgevende instanties kunnen binnen hun bevoegdheden bijdragen tot het waarborgen van de uitvoering van beleid ter bevordering van culturele en taalkundige verscheidenheid en pluralisme in de media.

2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:

a) zij zorgen ervoor dat de gebruikers, met inbegrip van gebruikers met een handicap, oudere gebruikers en gebruikers met speciale sociale behoeften optimaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit;

b) zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de mededinging is, met inbegrip van de doorgifte van inhoud;

c) vervallen;

d) zij bevorderen efficiënt gebruik en zorgen voor een efficiënt beheer van de radiofrequenties en de nummervoorraad.

3. De nationale regelgevende instanties dragen bij aan de ontwikkeling van de interne markt, onder meer op de volgende wijze:

a) zij heffen resterende belemmeringen op voor het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en diensten en elektronische-communicatiediensten op Europees niveau;

b) zij moedigen het opzetten en ontwikkelen van trans-Europese netwerken en de interoperabiliteit van pan-Europese diensten aan en eind-tot-eind connectiviteit;

c) vervallen;

d) zij werken met elkaar, met de Commissie en met de BEREC op transparante wijze samen om de ontwikkeling van een consistente regelgevende praktijk en de consistente toepassing van deze richtlijn en van de bijzondere richtlijnen te waarborgen.

4. De nationale regelgevende instanties bevorderen de belangen van de burgers van de Europese Unie, onder meer op de volgende wijze:

a) zij waarborgen dat alle burgers toegang hebben tot een universele dienst als omschreven in Richtlijn 2002/22/EG (universele dienstrichtlijn);

b) zij waarborgen de consument een hoog niveau van bescherming bij zijn transacties met leveranciers, met name door ervoor te zorgen dat er eenvoudige en goedkope geschillenprocedures beschikbaar zijn die worden toegepast door een van de betrokken partijen onafhankelijke instantie;

c) zij dragen bij tot het waarborgen van een hoog niveau van bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer;

d) zij bevorderen de verstrekking van duidelijke informatie, met name door te verplichten tot transparantie ten aanzien van tarieven en de voorwaarden voor het gebruik van openbare elektronische-communicatiediensten;

e) zij schenken aandacht aan de behoeften van specifieke maatschappelijke groepen, met name gebruikers met een handicap, oudere gebruikers en gebruikers met speciale sociale behoeften;

f) zij waarborgen de integriteit en de veiligheid van de openbare communicatienetwerken;

g) zij schenken aandacht aan de behoeften van specifieke maatschappelijke groepen, met name gebruikers met een handicap, oudere gebruikers en gebruikers met speciale sociale behoeften.

5. Bij het nastreven van de in de leden 2, 3 en 4 bedoelde beleidsdoelstellingen passen de nationale regelgevende instanties objectieve, doorzichtige, niet-discriminerende en proportionele regelgevingsbeginselen toe, onder meer op de volgende wijze:

a) zij bevorderen de voorspelbaarheid van de regelgeving door te zorgen voor een consistente aanpak in de regelgeving tijdens geschikte herzieningsperioden;

b) zij waarborgen dat er bij gelijke omstandigheden geen discriminatie plaatsvindt bij de behandeling van ondernemingen die elektronische communicatienetwerken en -diensten leveren;

c) zij beschermen de concurrentie in het belang van de consument, en bevorderen waar nodig een op infrastructuur gebaseerde concurrentie;

d) zij bevorderen efficiënte investeringen en innovatie in nieuwe en betere infrastructuur, onder meer door te zorgen dat er in de toegangsverplichtingen voldoende rekening wordt gehouden met het door de investering genomen risico en door verschillende samenwerkingsafspraken tussen investeerders en partijen die toegang willen hebben, toe te staan om het investeringsrisico te spreiden, waarbij ervoor wordt gezorgd dat de concurrentie op de markt en het non-discriminatiebeginsel worden gevrijwaard;

e) zij houden naar behoren rekening met de uiteenlopende omstandigheden die wat betreft concurrentie en consumenten in de verschillende geografische gebieden binnen een lidstaat bestaan;

f) zij leggen regelgevende verplichtingen ex ante uitsluitend daar op waar geen effectieve en duurzame concurrentie is en zij verlichten de verplichtingen of heffen deze op zodra er wel aan die voorwaarde is voldaan.

Artikel 11, eerste en tweede lid, van de Kaderrichtlijn luiden:

1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een bevoegde instantie een aanvraag behandelt voor

-het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom, aan een onderneming die gemachtigd is om openbare communicatienetwerken aan te bieden; of

-het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar eigendom aan een onderneming die gemachtigd is om niet-openbare elektronische-communicatienetwerken aan te bieden,

deze bevoegde instantie:

-handelt op basis van eenvoudige, efficiënte, transparante en openbare procedures die zonder discriminatie en onverwijld worden toegepast, en in ieder geval een besluit neemt binnen zes maanden na de indiening van de aanvraag, behalve in gevallen van onteigening, en

-de beginselen van transparantie en non-discriminatie volgt bij het verbinden van voorwaarden aan deze rechten.

De bovengenoemde procedure kan variëren al naargelang de aanvrager al dan niet openbare communicatienetwerken aanbiedt.

2. De lidstaten zorgen ervoor dat er, wanneer lokale of andere overheden de eigendom van of zeggenschap behouden over ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken en/of voor het publiek beschikbare elektronische communicatiediensten exploiteren, een daadwerkelijke structurele scheiding is tussen de verantwoordelijkheid voor het verlenen van de in lid 1 bedoelde rechten en de activiteiten die verbandhouden met de eigendom of zeggenschap.

Artikel 12, vierde lid, van de Kaderrichtlijn luidt sinds de wijziging door richtlijn 2009/140/EG per 19 december 2009:72.

De lidstaten zorgen ervoor dat de bevoegde nationale autoriteiten van ondernemingen, indien daartoe verzocht door de bevoegde autoriteiten, kunnen verlangen de nodige informatie verstrekken, zodat deze autoriteiten, samen met de nationale regelgevende instanties, een gedetailleerd overzicht kunnen opstellen van de aard, de beschikbaarheid en de geografische locatie van de in lid 1 bedoelde faciliteiten en dit aan de belanghebbende partijen ter beschikking kunnen stellen.

Nationale wetgeving (Gemeentewet, Telecommunicatiewet en Legesverordening 2010 gemeente Amersfoort)

Artikel 219 van de Gemeentewet luidt:

1. Behalve de gemeentelijke belastingen waarvan de heffing krachtens andere wetten dan deze geschiedt, worden geen andere belastingen geheven dan die bedoeld in de tweede en derde paragraaf van dit hoofdstuk.

2 Behoudens het bepaalde in andere wetten dan deze en in de tweede en derde paragraaf van dit hoofdstuk kunnen de gemeentelijke belastingen worden geheven naar in de belastingverordening te bepalen heffingsmaatstaven, met dien verstande dat het bedrag van een gemeentelijke belasting niet afhankelijk mag worden gesteld van het inkomen, de winst of het vermogen.

Artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet luidt:

1. In verordeningen op grond waarvan rechten als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder a en b, worden geheven, worden de tarieven zodanig vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.

Leden 1 en 2 van artikel 5.2 van de Telecommunicatiewet luiden:

1. De rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden is verplicht te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd.

2. Voor zover het de aanleg, instandhouding of opruiming van andere dan lokale kabels betreft strekt de gedoogplicht zich tevens uit tot niet-openbare gronden, uitgezonderd tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen.

Leden 1 tot en met 3 van artikel 5.4 van de Telecommunicatiewet luiden:

1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels, gaat slechts over tot het verrichten van deze werkzaamheden indien deze:

a. het voornemen daartoe schriftelijk heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de gemeente binnen wier grondgebied de uit te voeren werkzaamheden plaats zullen vinden, en

b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.

2. Burgemeester en wethouders kunnen om redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening in het instemmingsbesluit voorschriften opnemen.

3. De voorschriften kunnen slechts betrekking hebben op:

a. de plaats van de werkzaamheden;

b. het tijdstip van de werkzaamheden, met dien verstande dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid, niet later mag liggen dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit;

c. de wijze van uitvoering van de werkzaamheden;

d. het bevorderen van medegebruik van voorzieningen;

e. het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken.

Artikel 1 van de Legesverordening luidt:

Onder de naam 'leges' worden rechten geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.

Artikel 4 van de Legesverordening luidt:

1.De leges worden geheven naar de tarieven, opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel.

2.Voor de berekening van de leges wordt een gedeelte van een in de tarieventabel genoemde eenheid als een volle eenheid aangemerkt.

Jurisprudentie HvJ EU

Het HvJ EU heeft bij arrest van 12 juli 2012 (Vodafone España SA en France Telecom España) geoordeeld:73.

37 Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat particulieren volgens vaste rechtspraak van het Hof in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, zich voor de nationale rechter op deze bepalingen kunnen beroepen tegenover de staat, hetzij wanneer deze heeft verzuimd deze richtlijn binnen de gestelde termijn om te zetten in nationaal recht, hetzij wanneer hij deze richtlijn onjuist heeft omgezet (zie in die zin arresten van 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C‑397/01–C‑403/01, Jurispr. blz. I‑8835, punt 103; 17 juli 2008, Arcor e.a., C‑152/07–C‑154/07, Jurispr. blz. I‑5959, punt 40, en 24 januari 2012, Dominguez, C‑282/10, punt 33).

38 Zoals de advocaat-generaal in de punten 48, 97 en 98 van haar conclusie heeft opgemerkt, voldoet artikel 13 van de machtigingsrichtlijn aan deze criteria. Dit artikel bepaalt immers onvoorwaardelijk en in nauwkeurige bewoordingen dat de lidstaten in drie specifieke gevallen rechten aan een vergoeding kunnen onderwerpen, namelijk wanneer het gaat om rechten om radiofrequenties of nummers te gebruiken of om rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom.

39 Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 13 van de machtigingsrichtlijn rechtstreekse werking heeft, zodat particulieren zich voor de nationale rechter rechtstreeks op dit artikel kunnen beroepen om op te komen tegen de toepassing van een hiermee strijdige overheidsbeslissing.

Jurisprudentie Hoge Raad

Bij arrest van 4 februari 2005 heeft de Hoge Raad overwogen:74.

Het Hof heeft, na te hebben vastgesteld dat tussen partijen in geschil was of het bepaalde in artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet van toepassing is op de legesverordening in haar geheel dan wel, zoals belanghebbende had gesteld, op afzonderlijke dan wel samenhangende groepen van diensten, belanghebbende in het ongelijk gesteld.

Artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet luidt, in de voor het onderhavige tijdstip geldende tekst: "In verordeningen op grond waarvan rechten als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder a en b, worden geheven, worden de tarieven zodanig vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake".

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, met name de in (het eerste) onderdeel 4.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal geciteerde passages uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 61), uit de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 7, blz. 35-36) en uit de nota naar aanleiding van het eindverslag (Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 10, blz. 18), volgt ondubbelzinnig dat de wetgever heeft bedoeld dat de in evenvermeld artikellid neergelegde toets wordt toegepast op (in de bewoordingen van de memorie van antwoord) "het totaal van de geraamde baten van de rechten die in een verordening zijn geregeld, en het totaal van de geraamde lasten die de werkzaamheden meebrengen waarvoor deze rechten geheven worden". Daarbij gaat het (in de bewoordingen van de memorie van toelichting) "derhalve niet om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van diensten, maar om de kostendekking van alle in de verordening opgenomen diensten", waaraan de memorie van toelichting toevoegt dat indien "door een gemeente verschillende rechten worden gecombineerd in een verordening", zoals te dezen het geval is, beoordeeld moet worden "of de kostendekking van de gehele verordening niet boven de 100% uitgaat".

In het licht van hetgeen aldus uit de ontstaansgeschiedenis blijkt omtrent het doel dat de wetgever voor ogen stond, heeft het Hof, dat ook met juistheid heeft geoordeeld dat de tekst van de bepaling niet dwingt tot de uitlegging van belanghebbende dat de in artikel 229b, lid 1, geregelde toets moet worden toegepast per door de gemeente geleverde dienst of per samenhangende groep van diensten, diens standpunt terecht verworpen. Voorzover het middel zich daartegen richt, faalt het derhalve.

Het middel klaagt voorts dat het Hof de stelling onbesproken heeft gelaten dat de gemeente niet inzichtelijk heeft gemaakt of en, zo ja, welke kostentoerekening heeft geleid tot de tarieven van de afzonderlijke diensten waarvoor leges worden geheven. Belanghebbende heeft zich in dit kader beroepen op de arresten van de Hoge Raad van 31 maart 1999, nr. 33427, BNB 1999/221, en van 12 oktober 2001, nr. 36011, BNB 2001/404, waarin is geoordeeld dat de gemeente op controleerbare wijze dient vast te leggen welke uitgaven zij in welke mate door elk van de heffingen beoogt te dekken.

Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen, is echter voor de toetsing aan de opbrengstlimiet van artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet niet meer van belang of de geraamde opbrengst van een afzonderlijke heffing al dan niet uitgaat boven de geraamde uitgaven terzake. In zoverre heeft belanghebbende dan ook geen belang bij zijn hier bedoelde klacht. Weliswaar dient een gemeente nog wel op controleerbare wijze vast te leggen welke uitgaven zij in welke mate door elk van de heffingen in een verordening beoogt te dekken, maar zulks dient met name nog om toetsing van een bepaalde heffing aan algemene rechtsbeginselen mogelijk te maken; nu de onderhavige klacht niet daarop is gericht, maar is aangevoerd in het kader van de toetsing aan de opbrengstlimiet van artikel 229b, lid 1, Gemeentewet - terwijl in deze zaak vaststaat dat de geraamde opbrengst van de gezamenlijke heffingen in de Verordening niet uitgaat boven de geraamde uitgaven terzake -, heeft belanghebbende ook in zoverre geen belang bij zijn klacht.

Bij arrest van 14 augustus 2009 heeft de Hoge Raad overwogen:75.

Van belanghebbende is ter zake van het in behandeling nemen van de in 3.1.1 genoemde aanvraag onder meer een bedrag aan bouwvergunningsleges geheven van ƒ 196.095.

Voor het Hof was in geschil of de tariefstelling in de Legesverordening verbindend is. Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een willekeurige en onredelijke belastingheffing, zodat het in onderdeel 5.2.3.2 van de Tarieventabel opgenomen deel van het tarief ter zake van de onderhavige aanvraag verbindende kracht mist. Het middel is tegen dit oordeel gericht.

Zoals ook tijdens de parlementaire behandeling is opgemerkt, kunnen gemeenten op grond van artikel 219, lid 2, van de Gemeentewet, behoudens het verbod op het hanteren van draagkracht als verdelingsmaatstaf en de in de wet gegeven nadere regelen, zelf invulling geven aan de in de belastingverordeningen op te nemen heffingsmaatstaven voor de gemeentelijke belastingen en rechten. Het staat hun in beginsel vrij die heffingsmaatstaven op te nemen die zich het beste verstaan met het gemeentelijk beleid en de praktijk van de belastingheffing (Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 65-67 en blz. 77-78). Voor onverbindendverklaring is slechts plaats indien een regeling is getroffen die in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel.

Het Hof heeft met juistheid vooropgesteld:

(i) dat het bij de toetsing aan de opbrengstlimiet van artikel 229b van de Gemeentewet niet gaat om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van diensten, maar om de kostendekking van alle in de Legesverordening opgenomen diensten, en

(ii) dat, gegeven de vrijheid die de wetgever aan de gemeentebesturen heeft willen toekennen bij het kiezen van heffingsmaatstaven en het bepalen van de aan die maatstaven gekoppelde tarieven, een geraamde winst van 2,21 percent op de leges welke voor bouwvergunningen worden geheven, op zichzelf bezien geoorloofd is.

De onder 3.4.1 vermelde vooropstellingen brengen mee dat onderlinge verschillen in - op zichzelf geoorloofde - kostendekkingspercentages tussen groepen van diensten niet in strijd zijn met de wet of met enig algemeen rechtsbeginsel. Een motivering voor die verschillen is, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet vereist.

Tussen de hoogte van de geheven leges enerzijds en de omvang van de ter zake van gemeentewege verstrekte diensten dan wel de door de gemeente gemaakte kosten anderzijds is geen rechtstreeks verband vereist (HR 24 december 1997, nr. 32569, LJN AA3345, BNB 1998/70).

Het tarief onder 5.2.3.2 van de Tarieventabel voor het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een bouwvergunning wordt berekend naar een vast, bescheiden percentage (1,4 percent) van de bouwkosten. Het hanteren van een dergelijk vast percentage van de bouwkosten kan niet worden gekenschetst als onredelijk of willekeurig. Ook overigens bieden de gedingstukken geen grond voor het oordeel dat de hoogte van de geheven bouwvergunningsleges van circa ƒ 196.000 bij een bouwsom van ƒ 14.000.000 in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel.

Ook indien de verschillen in dekkingspercentages enerzijds en de hoogte van de geheven leges anderzijds tezamen en in hun onderlinge verband worden bezien, gelijk het Hof in onderdeel 4.10 van zijn uitspraak heeft gedaan, is er geen grond om onderdeel 5.2.3.2 van de Tarieventabel onverbindend te verklaren wegens strijd met enig algemeen rechtsbeginsel.

Onderdeel I van het middel is derhalve gegrond. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 13 februari 2015 geoordeeld:76.

Voor het Hof was in geschil of is voldaan aan het in artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet gestelde vereiste dat de geraamde opbrengsten van de op basis van de Verordening geheven leges de geraamde lasten ter zake niet mogen overschrijden (hierna: de opbrengstlimiet). Daarbij was met name in geschil of deze toets door de invoering van de Wabo moet plaatsvinden op basis van alleen de geraamde baten en lasten die betrekking hebben op de omgevingsvergunningen van de tweede titel van de Tarieventabel, zoals belanghebbende verdedigde, dan wel op basis van het totaal van de geraamde baten en lasten van alle in de Verordening geregelde rechten, zoals de heffingsambtenaar verdedigde.

Het Hof heeft de heffingsambtenaar in het gelijk gesteld. Daartoe heeft het Hof onder meer overwogen dat invoering van de Wabo niet heeft geleid tot wijziging van artikel 229b van de Gemeentewet of invoering van een andere wettelijke bepaling, zodat voor de vraag of de opbrengstlimiet is overschreden de kostendekkendheid op het niveau van de gehele Verordening dient te worden beoordeeld. De klachten richten zich onder meer tegen dit oordeel.

Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld.

In het “Kabinetsplan aanpak administratieve lasten” is het volgende opgenomen ten aanzien van de legesheffing in het kader van de omgevingsvergunning en de daarbij in aanmerking te nemen opbrengstlimiet:

“Leges mogen maximaal kostendekkend zijn. Dit geldt wat betreft gemeenten en provincies voor de gehele legesverordening. Er mag geen winst worden gemaakt op het totaal aan verstrekte producten. Kruissubsidiëring (het hoger stellen van tarieven van leges voor sommige producten om daarmee de tarieven voor andere producten laag te kunnen houden) is daarmee niet expliciet uitgesloten. (…) In het kader van de omgevingsvergunning vindt thans overleg plaats over de hoogte van de leges. Als uitgangspunt wordt gekozen dat de totale legesomvang voor deze vergunning niet de totale kosten van verlening van deze vergunning mag overschrijden.” (Kamerstukken II, 2005/06, 29 515, nr. 140, blz. 25‑26).

Bij de totstandkoming van de Wabo is omtrent het stellen van nadere regels inzake de legesheffing voor omgevingsvergunningen opgemerkt:

“Eerder is wel nadrukkelijk overwogen om in de Wabo de bevoegdheid op te nemen om bij amvb regels te kunnen stellen met betrekking tot de berekening en de bedragen van de leges. Aanleiding hiervoor is de in de praktijk aangetroffen variatie in de grondslag en de wijze van berekening van de leges voor bouw- en andere vergunningen (…). In het voorontwerp was om deze reden een dergelijke bepaling opgenomen als stok achter de deur wanneer de overheden niet zouden komen tot landelijke, transparante stroomlijning van de berekening van leges ter dekking van de directe kosten die met vergunningverlening samenhangen.

Om twee redenen is vooralsnog van deze bevoegdheid afgezien. Gelet op de in november 2004 door het Rijk, het IPO en de VNG ondertekende Code Interbestuurlijke Verhoudingen zal eerst worden bezien of in overleg met de andere overheden op vrijwillige grondslag gekomen kan worden tot afspraken over de wijze van berekening en de hoogte van de leges.” (Kamerstukken II 2007/08, 30 844, nr. 3, blz. 49).

Door de aanvaarding van een amendement (Kamerstukken II 2007/08, 30 844, nr. 20) is in (thans) artikel 2.9, lid 2, Wabo de volgende bepaling opgenomen:

“2. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de berekeningen en de bedragen krachtens:

a. artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet;

(…)

te heffen rechten ter zake van de behandeling van aanvragen tot verlening of gehele of gedeeltelijke intrekking van een omgevingsvergunning of wijziging van voorschriften van een omgevingsvergunning.”

2.3.4.

Het hiervoor in 2.3.1. ten aanzien van “kruissubsidiëring” geciteerde uitgangspunt van het kabinet heeft niet geleid tot wetgevende maatregelen. Ook is geen gebruik gemaakt van de in artikel 2.9, lid 2, Wabo opgenomen bevoegdheid om nadere regels te stellen voor de toepassing van artikel 229b, lid 1, letter b, van de Gemeentewet. Evenmin is die bepaling in de Gemeentewet zelf gewijzigd.

Hetgeen hiervoor in 2.3 is vooropgesteld leidt tot de gevolgtrekking dat de beoordeling van de opbrengstlimiet ook thans nog moet plaatsvinden in het licht van hetgeen ondubbelzinnig uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling volgt, namelijk toepassing van de daarin neergelegde toets op 'het totaal van de geraamde baten van de rechten die in een verordening zijn geregeld, en het totaal van de geraamde lasten die de werkzaamheden meebrengen waarvoor deze rechten geheven worden' (zie HR 4 februari 2005, nr. 38860, ECLI:NL:HR:2005:AP1951, BNB 2005/112). 's Hofs hiervoor in onderdeel 2.2.2 weergegeven oordeel is dan ook juist. De tegen dat oordeel gerichte klachten falen.

7 Beschouwing en behandeling van de middelen met inachtneming van het arrest van het HvJ EU

Inleidend merk ik op dat het mij voorkomt dat na het arrest van het HvJ EU van 30 januari 2018 thans voor de Hoge Raad met name de volgende vragen ter beantwoording, althans ter behandeling, open staan.

Ten eerste de vraag of de onderhavige legesheffing op grond van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn dient te worden getoetst aan artikel 8 van de Kaderrichtlijn. En zo ja, wat de aan te leggen toetsingscriteria precies inhouden.

Ten tweede ligt voor of, en zo ja hoe, bij die toetsing rekening dient te worden gehouden met artikel 229b van de Gemeentewet en/of de volgens belanghebbende aanwezige kruissubsidiëring.

In het kader van beide vragen is er dan nog de processuele vraag of nu al de feiten vaststaan op basis waarvan de Hoge Raad kan toetsen, dan wel ter zake zal moeten verwezen. En indien dat laatste het geval is, wat de inhoud moet zijn van de verwijzingsopdracht door de Hoge Raad te geven aan het verwijzingshof.

Het lijkt mij dat het Europese speelveld er na terugkeer uit Luxemburg als volgt uitziet.

A) De onderhavige gemeentelijke legesheffing dient niet aan artikel 12, maar aan artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn te worden getoetst, nu sprake is van het toestaan door een lidstaat (Nederland) aan een betrokken instantie (de gemeente Amersfoort) om ondernemingen (belanghebbende) die elektronische communicatienetwerken of -diensten leveren, waaronder het installeren van faciliteiten daartoe, te onderwerpen aan vergoedingen (de legesheffing).

B) Indien voldaan is aan de voorwaarden van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn, betekent dit dat de Dienstenrichtlijn op grond van artikel 2, tweede lid, onder c, van de Dienstenrichtlijn, buiten toepassing moet worden gelaten.77.

C) De tweede, vierde en vijfde door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen zijn onbeantwoord gebleven, omdat die betrekking hebben op de, niet toepasselijk geachte, Dienstenrichtlijn.

Het gaat erom of de legesheffing aan de vereisten voldoet als gesteld in artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn. Ingevolge dit artikel kunnen lidstaten ‘de betrokken instantie toestaan de gebruiksrechten voor radiofrequenties of nummers of rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom, te onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen. De lidstaten zorgen ervoor dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij houden rekening met de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn)’.

Eerder had belanghebbende in haar beroepschrift in hoger beroep het standpunt ingenomen dat artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn niet van toepassing zou zijn op de legesheffing, terwijl de Heffingsambtenaar bij verweerschrift in hoger beroep had gesteld dat artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn wél van toepassing is op de legesheffing.78.Dit heeft het Hof als volgt beoordeeld:

Indien onder "faciliteiten" in artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn mede een geheel "elektronisch communicatienetwerk" als bedoeld in artikel 2 van de Kaderrichtlijn kan worden begrepen, vormen de in geschil zijnde leges niet een vergoeding waaraan het recht om faciliteiten te installeren is onderworpen. Immers, indien onder "faciliteiten" mede een geheel "elektronisch communicatienetwerk" moet worden verstaan, wordt het recht om een dergelijk netwerk aan te leggen, gegeven in artikel 5.2 van de Tw en dit recht is als zodanig niet aan enige vergoeding onderworpen. Bovendien hebben de in geschil zijnde leges niet ten doel een optimaal gebruik van het recht om faciliteiten te installeren te waarborgen, zodat zij ook om die reden niet kunnen worden bestreken door dit artikel.

Nu het HvJ EU heeft geoordeeld dat de onderhavige legesheffing wel moet worden getoetst aan artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn, dient de Hoge Raad daarvan naar mijn mening verder uit te gaan, wat er ook zij van de eerdere overwegingen van het Hof. Ik zie hierin eventuele aanpassing van rechtsgronden, ook als ontleend aan Unierecht, binnen een bestaand geschil. Bovendien is de kwestie eerder, als hierboven genoemd, bij het Hof in geschil gebracht.

Het College heeft zich in zijn reactie op het arrest van het HvJ EU op het standpunt gesteld dat de zaak door de Hoge Raad naar een ander gerechtshof dient te worden verwezen, nu de vraag of de onderhavige legesheffing aan de vereisten van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn voldoet, feitelijk van aard is.79.Belanghebbende daarentegen heeft in haar reactie op het arrest van het HvJ EU betoogd dat de uitkomst in de procedure niet anders wordt of nu artikel 12 of 13 van de Machtigingsrichtlijn van toepassing is en derhalve ‘de procedure niet terugverwezen hoeft te worden naar het Gerechtshof’.80.

Ik merk op dat bij verwijzingsarrest van 5 juni 2015 de Hoge Raad reeds het principale beroep van het College, gericht tegen het oordeel van het Hof dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn van toepassing is, gegrond heeft verklaard en de overige klachten ten aanzien daarvan niet in behandeling heeft genomen.81.

Gelet op het nu bekende arrest van het HvJ EU, is dit oordeel van de Hoge Raad juist te achten. Daarmee behoeven de door het College in het principale beroep ingestelde klachten ook in deze nadere conclusie geen bespreking meer, wat dan ook moet gelden voor het eerste middel van belanghebbendes voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in cassatie.82.Ook belanghebbendes tweede middel, dat ziet op artikel 13, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn, behoeft gelet op het arrest van het HvJ EU, naar mijn mening geen bespreking meer.83.

Dan resteert het derde middel van belanghebbende, inhoudende dat zelfs indien noch de Machtigingsrichtlijn, noch de Dienstenrichtlijn van toepassing zouden zijn, het College op basis van een met belanghebbende gesloten samenwerkingsovereenkomst de leges had dienen te beperken tot de coördinatiekosten voor het realiseren van het, door belanghebbende, aan te leggen, glasvezelnetwerk.84.Ik merk op dat, gezien het voorgaande, pas kan worden toegekomen aan dit derde middel als moet worden aangenomen dat de onderhavige legesheffing niet in strijd is met artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn.

Het komt mij voor dat de vraag of de legesheffing, als opgelegd aan belanghebbende, voldoet aan de voorwaarden van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn, sterk verweven is met thans nog niet vaststaande feiten, zodat verwijzing zal moeten volgen. Na verwijzing kunnen partijen zich ook in feitelijk opzicht, bij het verwijzingshof, nader uitlaten over de situatie zoals die is ontstaan na verwijzing.

Daarop enigszins vooruitlopend wil ik opmerken dat naar mijn mening de bewijslast dat is voldaan aan de vereisten van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn, rust op het College.

Verder merk ik op dat naar mijn mening nog niet is komen vast te staan of de als zodanig door de Gemeente opgevoerde werkzaamheden85., inderdaad verricht zijn en wat daarvan de (toerekenbare) kosten zijn geweest.

Evenmin is al vastgesteld of hier, zoals belanghebbende stelt, sprake is van kruissubsidiëring.86.Het College heeft dat niet erkend.87.

Met volledige vaststelling van de relevante feiten, dient door het verwijzingshof naar mijn mening, als geplaatst in het kader van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn, (ten minste) te worden beoordeeld of de onderhavige legesheffing: i) ten doel heeft een optimaal gebruik van de door artikel 13 bedoelde middelen te waarborgen, ii) objectief gerechtvaardigd is, iii) transparant is, iv) niet discriminerend is, v) in verhouding staat tot het beoogde doel en vi) voldoende rekening houdt met artikel 8 van de Kaderrichtlijn.88.

Bij die laatste vraag wil ik het volgende opmerken. Volgens het College richt artikel 8 van de Kaderrichtlijn zich specifiek op NRI’s.89.Zo valt artikel 8 onder Hoofdstuk III van de Kaderrichtlijn met als titel ‘Taken van de nationale regelgevende instanties’ en wordt in de considerans behorende bij de Kaderrichtlijn expliciet een koppeling gelegd tussen artikel 8 en NRI’s. Voorts heeft het College gewezen op de letterlijke tekst van artikel 8 van de Kaderrichtlijn. Ten slotte kunnen volgens het College de lokale overheden de in artikel 8, leden 2-4 van de Kaderrichtlijn genoemde belangen veelal ook niet in acht nemen, a) gelet op de aan de doelstellingen verbonden bevoegdheden en b) nu de bevordering van de belangen door een lokale overheid de concurrentieverhoudingen tussen op nationaal niveau opererende ondernemingen juist zou verstoren.90.

Belanghebbende stelt daarentegen dat de legesheffing moet voldoen aan artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn en gelet op de expliciete verwijzing daarin naar artikel 8 van de Kaderrichtlijn, de Gemeente als betrokken instantie gehouden is de doelstellingen van artikel 8 te verwezenlijken. De omstandigheid dat in dat artikel wordt verwezen naar de NRI maakt dat volgens haar niet anders.91.

Artikel 8 van de Kaderrichtlijn luidt, voor zover in casu van belang, als volgt:92.

De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in de leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. (…).

2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische -communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:

a) zij zorgen ervoor dat de gebruikers, met inbegrip van gebruikers met een handicap, oudere gebruikers en gebruikers met speciale sociale behoeften optimaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit;

b) zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de mededinging is, met inbegrip van de doorgifte van inhoud;

c) vervallen;

d) zij bevorderen efficiënt gebruik en zorgen voor een efficiënt beheer van de radiofrequenties en de nummervoorraad.

3. De nationale regelgevende instanties dragen bij aan de ontwikkeling van de interne markt, onder meer op de volgende wijze:

a) zij heffen resterende belemmeringen op voor het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en diensten en elektronische-communicatiediensten op Europees niveau;

b) zij moedigen het opzetten en ontwikkelen van trans-Europese netwerken en de interoperabiliteit van pan-Europese diensten aan en eind-tot-eind connectiviteit;

c) vervallen;

d) zij werken met elkaar, met de Commissie en met de BEREC op transparante wijze samen om de ontwikkeling van een consistente regelgevende praktijk en de consistente toepassing van deze richtlijn en van de bijzondere richtlijnen te waarborgen.

4. De nationale regelgevende instanties bevorderen de belangen van de burgers van de Europese Unie, onder meer op de volgende wijze:

a) zij waarborgen dat alle burgers toegang hebben tot een universele dienst als omschreven in Richtlijn 2002/22/EG (universele dienstrichtlijn);

b) zij waarborgen de consument een hoog niveau van bescherming bij zijn transacties met leveranciers, met name door ervoor te zorgen dat er eenvoudige en goedkope geschillenprocedures beschikbaar zijn die worden toegepast door een van de betrokken partijen onafhankelijke instantie;

c) zij dragen bij tot het waarborgen van een hoog niveau van bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer;

d) zij bevorderen de verstrekking van duidelijke informatie, met name door te verplichten tot transparantie ten aanzien van tarieven en de voorwaarden voor het gebruik van openbare elektronische-communicatiediensten;

e) zij schenken aandacht aan de behoeften van specifieke maatschappelijke groepen, met name gebruikers met een handicap, oudere gebruikers en gebruikers met speciale sociale behoeften;

f) zij waarborgen de integriteit en de veiligheid van de openbare communicatienetwerken;

g) zij schenken aandacht aan de behoeften van specifieke maatschappelijke groepen, met name gebruikers met een handicap, oudere gebruikers en gebruikers met speciale sociale behoeften.

Gelet op r.o. 78 van het arrest van het HvJ EU, waarin is overwogen dat uit de bewoordingen en het regelgevingskader van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn, noch uit het doel van die richtlijn blijkt dat ‘de term “bevoegde autoriteit” aldus moet worden begrepen dat hij enkel doelt op de NRI’, dient mijns inziens van het navolgende te worden uitgegaan.93.

Het begrip ‘bevoegde autoriteit’ in artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn omvat aldus de NRI’s en andere bevoegde nationale autoriteiten (zoals in casu de Gemeente). Daaraan kan mijns inziens niet afdoen dat het in artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn om een verplichting voor lidstaten gaat om rekening te houden met de doelstellingen van artikel 8 van de Kaderrichtlijn en niet om een verplichting gericht tot de betrokken instantie (zoals in casu de Gemeente). Dat zou ik zo willen uitleggen dat een lidstaat gehouden is binnen het landsgebied belemmeringen te voorkomen, ook als opgelegd door onderdelen van een bepaalde lidstaat, zoals een gemeente.

De Machtigingsrichtlijn heeft, kort gezegd en voor zover hier van belang, tot doel binnen de interne markt financiële belemmeringen, zoals belastingen, weg te nemen ter zake van de realisatie van elektronische-communicatienetwerken binnen de Europese Unie. Dat moet dan ook gelden voor lagere heffingen. Gezien die doelstelling is het mijns inziens niet aanvaardbaar te achten dat Lidstaten het beoogde effect van de Machtigingsrichtlijn zouden kunnen ontwijken door de realisatie van elektronische-communicatienetwerken niet te onderwerpen aan een rijksbelasting, maar aan enige lagere heffing, zoals op gemeentelijk niveau.

Daarmee lijkt mij in overeenstemming dat het verwijzingshof mede dient te onderzoeken of de legesheffing in overeenstemming is te achten met artikel 8 van de Kaderrichtlijn.

Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:

Op grond van een in december 2009 met de gemeente Amersfoort gesloten overeenkomst is belanghebbende belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in die gemeente. Voor de aanleg hiervan heeft belanghebbende aan burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort, telkens voor een deel van het tracé, instemming verzocht als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, aanhef, en onderdeel b, van de Tw. In verband met deze instemming zijn aan belanghebbende (onder meer) de in 1.1 genoemde legesnota’s opgelegd.

In dit hoger beroep zijn van de aan belanghebbende opgelegde legesnota’s de volgende nog in geschil.

[001] (5 maart 2010) tot een bedrag van € 15.610

 [002] (5 maart 2010) tot een bedrag van € 19.449

 [003] (11 juni 2010) tot een bedrag van € 26.761

 [004] (10 september 2010) tot een bedrag van € 5.935

 [005] (10 september 2010) tot een bedrag van € 4.083

 [006] (17 september 2010) tot een bedrag van € 21.567

 [007] (17 september 2010) tot een bedrag van € 10.701

 [008] (25 oktober 2010) tot een bedrag van € 6.627

 [009] (25 oktober 2010) tot een bedrag van € 9.083

 [010] (27 december 2010) tot een bedrag van € 15.203

 [011] (3 januari 2011) tot een bedrag van € 785

 [012] (3 januari 2011) tot een bedrag van € 9.555

 [013] (3 januari 2011) tot een bedrag van € 4.590

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen bovenstaande legesnota’s. De Heffingsambtenaar8.heeft bij uitspraak op bezwaar de legesnota’s gehandhaafd.

Rechtbank

Belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar.

De Rechtbank te Utrecht (hierna: de Rechtbank) heeft het geschil als volgt omschreven:

1. (…) In geschil is of deze leges terecht en tot een juiste hoogte van eiseres zijn geheven.

2. Niet in geschil is tussen partijen dat verweerder het bezwaar van eiseres ten aanzien van zeven, in de uitspraak op het bezwaar genoemde, legesnota’s wegens overschrijding van de termijn voor het maken van bezwaar daartegen, terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

De Rechtbank heeft ten aanzien van het geschil overwogen:

3. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de tarieven op grond van artikel 229b van de Gemeentewet zodanig moeten worden vastgesteld dat de geraamde baten niet uitgaan boven de geraamde lasten daarvan. Kon een gemeente voorheen nog compenseren (kruissubsidiëring) tussen winstgevende en niet winstgevende heffingen binnen de te onderscheiden posten van een legesverordening, thans mogen overheden op basis van de Dienstenrichtlijn (richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt), welke uiterlijk op 28 december 2009 door de Lidstaten diende te worden geïmplementeerd, voor diensten vallend onder de Dienstenrichtlijn, niet langer onrendabele activiteiten subsidiëren met winst uit rendabele activiteiten.

Naar eiseres stelt gaan de hoogte van de van haar geheven leges ten aanzien van de onderhavige instemmingsbesluiten, de met het afgeven van de instemming daarvoor gemoeide kosten te boven.

De Dienstenrichtlijn is van toepassing, aldus eiseres, omdat de onderhavige dienst geen aangelegenheid is die valt onder het uitgezonderde Telecompakket als bedoeld in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn. Eiseres verwijst ter onderbouwing van haar beoog naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 augustus 2007 (LJN: BB4603).

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de Dienstenrichtlijn, gelet op artikel 2, tweede lid, daarvan, niet van toepassing is.

4. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of de Dienstenrichtlijn van toepassing is.

Preambule 19 van de Dienstenrichtlijn luidt als volgt:

“(19) Aangezien in 2002 een wetgevingspakket betreffende elektronische-communicatiediensten en -netwerken en bijbehorende middelen en diensten is aangenomen, dat een regelgevingskader heeft ingesteld om de toegang tot deze activiteiten binnen de interne markt te vergemakkelijken, met name door de afschaffing van de meeste individuele vergunningsregelingen, dienen de vraagstukken die in dat pakket worden geregeld van de werkingssfeer van deze richtlijn te worden uitgesloten.”

Artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn luidt, voor zover hier van belang als volgt:

“Deze richtlijn is niet van toepassing op de volgende activiteiten:

c. elektronische communicatiediensten en –netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten wat de aangelegenheden betreft die vallen onder de Richtlijnen 2002/19/EG, 2002/20/EG en 2002/21/EG.”. Dit zijn de zogeheten Machtigings- en Kaderrichtlijn.

Gelet hierop dient de vraag te worden beantwoord of de door eiseres aangevraagde aanleg van een glasvezelnetwerk in de openbare grond van de gemeente Amersfoort, waarvoor verweerder voor het in behandeling nemen van de aanvragen voor het verkrijgen van instemming, leges heeft geheven, een aangelegenheid is die onder (één van) laatstgenoemde Richtlijnen valt.

De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daarbij het volgende.

5. Volgens artikel 1, eerste lid, eerste volzin van de Kaderrichtlijn wordt bij deze richtlijn een geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronische-communicatiediensten, elektronische-communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten vastgesteld.

Voor de toepassing van deze Richtlijn wordt ingevolge artikel 2, aanhef en sub e, van de Kaderrichtlijn verstaan onder “bijbehorende faciliteiten”: de bij een elektronische communicatienetwerk en/of een elektronische-communicatiedienst behorende faciliteiten die het aanbieden van diensten via dat netwerk mogelijk maken en/of ondersteunen.

Verder wordt in artikel 11 van deze richtlijn een regeling gegeven voor behandeling door de bevoegde instantie van aanvragen ten behoeve van het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom, aan een onderneming die gerechtigd is om communicatienetwerken aan te bieden.

Volgens artikel 1, eerste lid van de Machtigingsrichtlijn heeft deze richtlijn tot doel door middel van harmonisatie en vereenvoudiging van de regels en voorwaarden inzake machtigingen, een interne markt voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten te realiseren teneinde het aanbieden ervan te vergemakkelijken.

Uit artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Machtigingsrichtlijn volgt dat gemachtigde ondernemingen het recht hebben elektronische-communicatienetwerken en -diensten aan te bieden en recht hebben op behandeling van hun aanvragen voor de nodige rechten voor het installeren van faciliteiten overeenkomstig artikel 11 van de Kaderrichtlijn.

In artikel 13 van deze richtlijn is vervolgens een regeling opgenomen dat de betrokken instantie wordt toegestaan de rechten om onder andere faciliteiten te installeren te onderwerpen aan vergoedingen. Hiermee is een uitwerking gegeven van préambule 31 van de Machtigingsrichtlijn.

Gelet op de hiervoor weergegeven regelingen merkt de rechtbank de aanleg door eiseres van een glasvezelnetwerk in de openbare grond van de gemeente Amersfoort, aan als de installatie van een elektronisch communicatienetwerk en bijbehorende faciliteiten als in deze Richtlijnen bedoeld, waardoor deze dienst een aangelegenheid is die onder de in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn, genoemde richtlijnen valt.

Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat de Dienstenrichtlijn en daaruit voortvloeiend het door eiseres voorgestane verbod op zogeheten kruissubsidiëring, niet van toepassing is.

6. De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de in geding zijnde leges terecht en tot een juiste hoogte van eiseres zijn geheven.

7. Eiseres heeft betoogd dat de baten van de leges genoemd in hoofdstuk 19 van de Tarieventabel behorende bij de Legesverordening, de lasten ter zake van die post overschrijden. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat verweerder ten onrechte kosten in rekening brengt voor het opnemen van de nulstatus (de gemeente maakt deze kosten niet) en voor de inspectie en oplevering van de herstrating.

8. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet heeft gesteld dat de in artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet bedoelde geraamde baten, de in dat artikel bedoelde geraamde lasten ter zake van de Legesverordening in zijn geheel bezien, hebben overschreden. Onder verwijzing naar onder meer het arrest van de HR van 24 april 2009 (LJN: BI1968), is de rechtbank van oordeel dat verweerder onder die omstandigheden niet is gehouden tot het inzichtelijk maken van de kostentoerekening aan de afzonderlijke diensten. Nu het bij de toetsing van de opbrengstlimiet van artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet niet gaat om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van diensten, maar om de kostendekking van alle in de Legesverordening opgenomen diensten, kan de juistheid van het standpunt van eiseres dat de baten van hoofdstuk 19 van de Tarieventabel de lasten overtreffen, wat daarvan overigens ook moge zijn, in het midden blijven. Gegrond bevinding van dat standpunt leidt niet tot het oordeel dat de Legesverordening om die reden onverbindend is. Voor onverbindendverklaring van de Legesverordening is verder eerst plaats ingeval in hoofdstuk 19 van de Tarieventabel een regeling zou zijn getroffen die in strijd is met enig in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijke wetgeving, in die zin dat het op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat zij moet leiden tot een legesheffing die de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid aan de gemeentelijke wetgever tot het heffen van leges niet op het oog kan hebben gehad. Daarvan kan in dit geval niet worden gesproken.

Tevens is, anders dan eiseres veronderstelt, tussen de hoogte van de geheven leges enerzijds en de omvang van de ter zake van gemeentewege verstrekte diensten dan wel de door de gemeente gemaakte kosten anderzijds, geen rechtstreeks verband vereist. De rechtbank verwijst in dit kader naar onder meer het arrest van de HR van 14 augustus 2009 (LJN: BI1943).

(…)

10. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

Hof

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de standpunten van partijen als volgt omschreven:

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan haar opgelegde legesnota’s disproportioneel hoog zijn in verhouding tot de kosten die de gemeente Amersfoort in verband met de verleende instemming redelijkerwijs heeft moeten maken, dan wel, subsidiair, dat de opbrengst van alle legesnota’s in verband met alle instemmingsbesluiten die de gemeente Amersfoort op grond van de Telecommunicatiewet heeft moeten nemen disproportioneel hoog zijn in verhouding tot alle daartoe redelijkerwijs gemaakte kosten. Belanghebbende beroept zich er daarbij op dat zulks in strijd is met artikel 13, tweede lid, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn), dan wel, subsidiair, artikel 12 van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten (hierna: de Machtigingsrichtlijn). Verder heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het begrip “handhole” onjuist wordt uitgelegd dan wel te vaag is, gelet op het feit dat hiermee feitelijk alle distributiepunten in de heffing worden betrokken.

De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is en dat artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn geen beperking geeft aan de vrijheid die de nationale wetgever de gemeenten bij de legesheffing heeft gegeven in de Gemeentewet. De kostendekkendheid dient derhalve te worden bezien op het niveau van de Verordening, waarbij de heffingsambtenaar heeft gesteld dat deze bij lange na niet kostendekkend is.

Het Hof heeft als volgt overwogen:

Op grond van artikel 229b, van de Gemeentewet moeten de tarieven van rechten die op grond van artikel 229, eerste lid, onder a en b, mogen worden geheven zodanig worden vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake (de ‘opbrengstlimiet’). Uit de ontstaansgeschiedenis van de opbrengstlimiet kan worden afgeleid dat deze limiet geldt voor alle in een legesverordening geregelde rechten tezamen, zodat de opbrengstlimiet in beginsel niet noopt tot het inzichtelijk maken van de kostentoerekening aan de afzonderlijke in een dergelijke verordening genoemde diensten (zie Hoge Raad 4 februari 2005, nr. 38.860, LJN: AP1951). Belanghebbende heeft niet betwist dat de geraamde opbrengsten van de diensten die in de Verordening zijn vastgelegd, in de periode waarop de in onderdeel 1.1 genoemde legesnota’s betrekking hebben niet uitgingen boven de geraamde lasten ter zake. Belanghebbende heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat op grond van de Dienstenrichtlijn dan wel de Machtigingsrichtlijn de kostendekkendheid van enkel de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten dient te worden beoordeeld, dan wel, subsidiair, de kostendekkendheid van alle (ook aan derden) op grond van de Verordening ex artikel 5.4 Tw verleende instemmingsbesluiten.

In artikel 13, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn is het volgende bepaald.

“2. De vergunningsprocedures en -formaliteiten mogen geen ontmoedigend effect hebben en de dienstverlening niet onnodig bemoeilijken of vertragen. Zij zijn gemakkelijk toegankelijk en eventuele kosten voor de aanvragers in verband met hun aanvraag zijn redelijk en evenredig met de kosten van de vergunningprocedures in kwestie en mogen de kosten van de procedures niet overschrijden.”

In de Dienstenrichtlijn is evenwel in artikel 2, tweede lid, aanhef, en onder c, bepaald dat die richtlijn niet van toepassing is op elektronischecommunicatiediensten en netwerken, wat de aangelegenheden betreft die vallen onder (onder andere) de Machtigingsrichtlijn. Het Hof zal derhalve eerst bezien of het opleggen van de in geschil zijnde legesnota’s een aangelegenheid betreft die valt onder de Machtigingsrichtlijn.

In de Machtigingsrichtlijn is onder meer het volgende opgenomen.

“ Artikel 1

Doel en toepassingsgebied

1. Deze richtlijn heeft tot doel door middel van harmonisatie en vereenvoudiging van de regels en voorwaarden inzake machtigingen, een interne markt voor elektronische-communicatienetwerken en diensten te realiseren teneinde het aanbieden ervan in de Gemeenschap te vergemakkelijken.

2. Deze richtlijn is van toepassing op machtigingen in verband met het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten.

Artikel 2

Definities

1. Voor de toepassing van deze richtlijn zijn de in Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn) gegeven definities van toepassing.

2. De volgende definitie is eveneens van toepassing: „algemene machtiging”: regelgeving door de lidstaten waarbij rechten worden verleend voor het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken of -diensten en specifieke sectorgebonden verplichtingen worden vastgesteld die overeenkomstig de richtlijn kunnen gelden voor alle of voor specifieke soorten elektronischecommunicatienetwerken en diensten, overeenkomstig deze richtlijn.

Artikel 12

Administratieve bijdragen

1. Administratieve bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging of waaraan een gebruiksrecht is verleend:

a) dienen uitsluitend ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit het beheer, de controle van en het toezicht op de naleving van het algemene machtigingssysteem van de gebruiksrechten en van de specifieke verplichtingen van artikel 6, lid 2, die ook de kosten kunnen omvatten voor internationale samenwerking, harmonisatie en normering, marktanalyse, controle op de naleving en ander markttoezicht, alsmede regelgevende werkzaamheden in het kader van de opstelling en handhaving van afgeleide wetgeving en administratieve besluiten, zoals besluiten betreffende toegang en interconnectie; en

b) worden opgelegd aan individuele ondernemingen volgens een objectieve, transparante en evenredige verdeling, die de extra administratiekosten en daarmee samenhangende bijdragen tot een minimum beperkt.

2. Wanneer de nationale regelgevende instanties administratieve bijdragen heffen, publiceren zij een jaarlijks overzicht van hun administratieve kosten en het totale bedrag van de geïnde bijdragen. In het licht van het verschil tussen het totale bedrag aan vergoedingen en het totale bedrag aan administratieve kosten, vinden de nodige aanpassingen plaats.

Artikel 13

Vergoedingen voor gebruiksrechten en rechten om faciliteiten te installeren

De lidstaten kunnen de betrokken instantie toestaan de gebruiksrechten voor radiofrequenties of nummers of rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom, te onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen. De lidstaten zorgen ervoor dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet- discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij houden rekening met de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).”

In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten (hierna: de Kaderrichtlijn) is onder meer het volgende opgenomen.

“ Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

a) „elektronischecommunicatienetwerk”: de transmissiesystemen en in voorkomend geval de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, waaronder netwerkelementen die niet actief zijn, die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen waaronder satellietnetwerken, vaste (circuit- en pakketgeschakelde, met inbegrip van internet) en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie;

(…)

e) „bijbehorende faciliteiten”: de bij een elektronischecommunicatienetwerk en/of een elektronischecommunicatiedienst behorende diensten, fysieke infrastructuren en andere faciliteiten of elementen die het aanbieden van diensten via dat netwerk en/of dienst mogelijk maken en/of ondersteunen of het potentieel hiertoe bezitten en onder meer gebouwen of toegangen tot gebouwen, bekabeling van gebouwen, antennes, torens en andere ondersteunende constructies, kabelgoten, kabelbuizen, masten, mangaten en straatkasten omvatten;

(…)

g) „nationale regelgevende instantie”: één of meer lichamen die door een lidstaat zijn belast met een van de regelgevende taken die in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen worden opgelegd;”

De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 13 van de Machtingsrichtlijn ziet op de in geschil zijnde leges en dat dit artikel het heffen van deze leges niet beperkt, nu deze objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn. Het Hof volgt dit standpunt niet. Indien onder “faciliteiten” in artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn mede een geheel “elektronischecommunicatienetwerk” als bedoeld in artikel 2 van de Kaderrichtlijn kan worden begrepen, vormen de in geschil zijnde leges niet een vergoeding waaraan het recht om faciliteiten te installeren is onderworpen. Immers, indien onder “faciliteiten” mede een geheel “elektronischecommunicatienetwerk” moet worden verstaan, wordt het recht om een dergelijk netwerk aan te leggen, gegeven in artikel 5.2 van de Tw en dit recht is als zodanig niet aan enige vergoeding onderworpen. Bovendien hebben de in geschil zijnde leges niet ten doel een optimaal gebruik van het recht om faciliteiten te installeren te waarborgen, zodat zij ook om die reden niet kunnen worden bestreken door dit artikel.

Naar het oordeel van het Hof ziet artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn op de in geschil zijnde leges, zulks gelet op het verband dat artikel 5.4 Tw legt tussen het recht een openbaar elektronisch communicatienetwerk aan te leggen en de instemming die nodig is om dit recht daadwerkelijk te kunnen effectueren. Hoewel de leges, zoals hiervoor is geoordeeld, niet direct een vergoeding vormen voor het recht om faciliteiten te installeren, worden deze bijdragen gelet op artikel 5.4 Tw wel onmiskenbaar opgelegd “in het kader van de algemene machtiging”. Namens de heffingsambtenaar is hiertegen ingebracht dat met “de nationale regelgevende instanties” de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) (thans de Autoriteit Consument & Markt) wordt bedoeld en niet een gemeente. Het Hof volgt de heffingsambtenaar niet. Nog daargelaten dat het gebezigde meervoud zich niet laat rijmen met de stelling dat uitsluitend de OPTA wordt bedoeld, vallen de gemeente en al haar (bestuurs)organen blijkens de definitie van artikel 2, aanhef, en onderdeel g, van de Kaderrichtlijn zonder twijfel in beginsel onder het begrip “nationale regelgevende instantie”.