HR, 02-02-2024, nr. 22/03945, nr. 22/03944

Deze zaken zien op een geschil tussen voormalige echtgenoten met betrekking tot de afwikkeling van hun huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de voormalige echtelijke woning. Partijen zijn hun huwelijk in 1997 aangegaan onder huwelijkse voorwaarden, die twee keer – in 2009 en 2016 – bij notariële akte ten nadele van de vrouw zijn gewijzigd, waarbij partijen ten tijde van de eerste wijziging in 2009 tevens een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten.

Partijen zijn aanvankelijk in 1997 een periodiek verrekenbeding overeengekomen, dat tevens voorzag in verrekening van (opgepotte) winsten en waardevermeerdering van de vennootschap (B.V.), waarin de man DGA is. Bij de eerste wijziging in 2009 is dat periodiek verrekenbeding omgezet in een finaal verrekenbeding bij echtscheiding, waarin de hiervoor bedoelde regeling niet meer voor kwam, evenwel zonder af te rekenen op grond van de oorspronkelijke regeling en/of daar anderszins voor de nagelaten verrekening in het verleden een voorziening te treffen. Finale verrekening vindt volgens de gewijzigde huwelijksvoorwaarden niet plaats als het vermogen van één van beide echtgenoten negatief is. Bovendien werd overeengekomen dat bij echtscheiding niet langer pensioenverevening zal plaatsvinden. De aanvankelijke beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap werd vervangen door een algehele uitsluiting. Voorafgaand aan het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin zij verklaren dat zij over en weer niets meer van elkaar te vorderen en te verrekenen hebben en waarin de aanvankelijke zaaksvervangingsregel uit de eerste huwelijks voorwaarden ten nadele van de vrouw is gewijzigd. Bij de tweede wijziging in 2016 zijn partijen overeengekomen dat eveneens wordt verrekend als het vermogen van één van de echtgenoten negatief is.

De vrouw verzoekt vernietiging van de twee aktes tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden, met als grond dat zij door de man en de bij de wijzigingen betrokken notarissen niet goed is voorgelicht en zij de gevolgen van de wijziging niet gewild heeft. De rechtbank aanvaardt het beroep op vernietiging en bepaalt daarnaast de wijze van verdeling van de woning (verkoop aan een derde). Het hof vernietigt de beschikking van de rechtbank ten aanzien van de huwelijkse voorwaarden en bepaalt dat de vaststellingsovereenkomst en de aktes wijziging huwelijkse voorwaarden onverkort van kracht zijn. Wat betreft de wijze van verdeling van de woning bekrachtigt het hof de beschikking van de rechtbank, maar laat de door de rechtbank bepaalde minimumprijs van € 2.300.000,- vervallen.

De vrouw komt in de zaken 22/03944 en 22/03945 met (vrijwel) gelijkluidende cassatiemiddelen op tegen het oordeel van het hof over de huwelijkse voorwaarden. De man komt in beide zaken met gelijkluidende cassatiemiddelen op tegen het oordeel over de wijze van verdeling. Ik zie de cassatieberoepen van de vrouw deels doel treffen.

2. Feiten en procesverloop1.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

Partijen zijn op 28 mei 1997 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Voorafgaand aan het huwelijk hebben zij op 7 mei 1997 huwelijkse voorwaarden bij notariële akte doen opmaken. In de huwelijkse voorwaarden zijn onder meer de volgende artikelen opgenomen:

“Artikel 8

a. Indien het huwelijk van de echtgenoten door echtscheiding wordt ontbonden danwel indien tussen de echtgenoten de scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, zullen de door de echtgenoten opgebouwde pensioenaanspraken worden verevend conform het in de artikelen 2 en 3 bepaalde van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding.

(...)

Artikel 9

a. Partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun inkomsten als hiervoor bedoeld in artikel 5 lid b niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding, ter bestrijding van de hiervoor in artikel 4 leden a. en b. bedoelde belastingen, de hiervoor in artikel 6 bedoelde premies of op andere wijze gelijkelijk aan beiden is ten goede gekomen.

b. De verrekening geschiedt doordat de verrekenplichtige partij binnen twaalf maanden na verloop van een kalenderjaar een zodanig bedrag uitkeert aan de andere partij dat daardoor per saldo ieder van partijen de helft heeft genoten van de gezamenlijke inkomsten als bedoeld in lid a. van dit artikel.

(...)

Verrekening blijft achterwege over het kalenderjaar waarin het netto-inkomen van een echtgenoot onder aftrek als in lid a bedoeld ten gevolge van verlies in een zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf van die echtgenoot negatief is en over volgende kalenderjaren indien en voorzover het voor verrekening overeenkomstig lid a vatbare inkomen van de betreffende echtgenoot niet het bedrag van het verlies heeft bereikt.

Gedurende het huwelijk zijn deze huwelijkse voorwaarden tweemaal gewijzigd: de eerste keer bij notariële akte verleden op 3 maart 2009 ten overstaan van notaris [notaris 1] (voorafgaand waaraan op diezelfde dag een bij notariële akte opgemaakte vaststellingsovereenkomst is verleden). De relevante artikelen luiden als volgt:

“Wijziging huwelijkse voorwaarden

De comparanten verklaren dat zij hun huwelijkse voorwaarden thans wensen te wijzigen in die zin dat onder andere het overeengekomen periodiek verrekenbeding als bedoeld in artikel 9 van de huidige huwelijkse voorwaarden komt te vervallen.

Partijen verklaren zich ervan bewust te zijn dat door de huidige regeling van jaarlijkse verrekening als bedoeld in artikel 9 van de huidige huwelijkse voorwaarden aan het einde van het jaar de inkomens van beide echtgenoten bij elkaar dienen te worden gevoegd en dat na aftrek van de kosten van de huishouding en de belastingen het aldus resterende inkomen dient te worden gedeeld bij helfte, met als gevolg dat wordt bereikt dat beide echtgenoten, ongeacht de inkomensverhouding, ieder evenveel sparen.

Partijen verklaren deze verplichting te willen beëindigen aangezien de jaarlijkse verrekening niet door hen wordt toegepast en zij de gevolgen daarvan niet kunnen overzien casu quo gewenst achten.

(...)

Artikel 9

Indien het huwelijk van de echtgenoten door echtscheiding wordt ontbonden dan wel indien tussen de echtgenoten de scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, zal geen pensioenverevening conform de wet verevening pensioenrechten bij scheiding plaatsvinden, noch zal er pensioenverrekening overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van zeven en twintig november negentienhonderd één en tachtig (Boon-Van Loon) plaatsvinden. Het vorenstaande laat onverlet de aanspraak op nabestaandenpensioen.

(...)

Artikel 11

(…)

2. Bij het einde van het huwelijk door echtscheiding alsmede bij scheiding van tafel en bed zullen de echtgenoten met elkaar afrekenen alsof zij in algehele gemeenschap van goederen gehuwd waren, met inachtneming van hetgeen hierna is bepaald ten aanzien van de pensioenrechten.

In de verrekening worden niet betrokken:

- de goederen die ten huwelijk zijn aangebracht;

- de goederen die door de echtgenoten krachtens erfrecht of schenking zijn of zullen worden verkregen;

- de op die verkrijgingen drukkende schulden en de wegens die verkrijgingen geheven belastingen, zoals successie-, schenkings- en overgangsrecht;

- goederen die deel uitmaken van het bedrijfs- of beroepsvermogen van een echtgenoot;

- aandelen in (een) besloten vennootschap(pen);

- al hetgeen voor bovengenoemde goederen in de plaats is getreden, met dien verstande, dat de inkomsten uit die goederen en de renten van die schulden, alsmede de kosten en lasten die uit die inkomsten plegen te worden voldaan, wel in de verrekening zullen worden betrokken.

(…)

7. Er wordt niet verrekend, indien het vermogen van een van de echtgenoten negatief is.”

Partijen hebben de huwelijkse voorwaarden voor de tweede keer gewijzigd bij notariële akte verleden op 13 juni 2016 ten overstaan van notaris [notaris 2]. De relevante artikelen luiden als volgt:

“(…)

In dit verband wensen zij uitsluitend 7 van artikel 11 te wijzigen als volgt: "Er wordt eveneens verrekend, indien het vermogen van een van de echtgenoten negatief is."

Partijen zijn de ouders van drie inmiddels meerderjarige kinderen.

De man heeft op 23 februari 2017 een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank Midden-Nederland. De vrouw heeft verweer gevoerd en zelfstandige verzoeken gedaan.

Bij de beschikking van 19 juni 2018 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 5 oktober 2018 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

De vrouw heeft vernietiging van de twee voormelde aktes wijziging huwelijkse voorwaarden verzocht. In de echtscheidingsbeschikking van 19 juni 2018 heeft de rechtbank het beroep van de vrouw op vernietiging van die aktes aanvaard en overwogen dat haar beroep op vernietiging slaagt en vervolgens overwogen dat het verzoek van de vrouw tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden volgens de akte van 7 mei 1997 zal worden toegewezen. Tevens is in die beschikking bepaald over de hoofdverblijfplaats van twee toen nog minderjarige kinderen en over een informatieregeling. Voor het overige is de zaak aangehouden in afwachting van de uitlating van partijen over een te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen.

Bij tussenbeschikking van 13 september 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland de wijze van verdeling van de woning vastgesteld en voor wat betreft het te verrekenen vermogen de beslissing aangehouden.

Bij beroepschrift van 17 september 2018 is de man van de beslissing van 19 juni 2018 in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Hij heeft daarbij gesteld dat de vaststellingsovereenkomst van 3 maart 2009 en de aktes wijziging huwelijkse voorwaarden van 3 maart 2009 en 13 juni 2016 onverminderd van kracht dienen te blijven nu deze zorgvuldig, via tussenkomst van een notaris, tot stand zijn gekomen en de vrouw dienaangaande uitvoerig is voorgelicht en de bedoeling van de wijzigingen haar altijd duidelijk zijn geweest, namelijk dat de onderneming van de man (de aandelen) buiten enige gemeenschap of verrekening zou worden gehouden.

De vrouw heeft daarop verweer gevoerd en aangevoerd dat de man in het hele traject dat heeft geleid tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden geen open kaart heeft gespeeld en dat de vrouw niet op de voor haar nadelige gevolgen van de wijzigingen van de huwelijkse voorwaarden is gewezen, niet door de man en niet door de betrokken notarissen.

Bij beroepschrift van 10 december 2019 is de man daarnaast in hoger beroep gekomen van de beslissing van de rechtbank Midden-Nederland van 13 september 2019 ten aanzien van de verkoop van de woning. Dit hoger beroep is geadministreerd onder zaaknummer 200.270.781/01. Hij heeft verzocht de beschikking te vernietigen en te bepalen dat de woning aan hem wordt toegedeeld.

De vrouw heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 13 september 2019, geadministreerd onder zaaknummer 200.270.825 en 200.270.827. Ondanks dat partijen hebben verzocht tot gezamenlijke behandeling heeft het hof in de bestreden beschikking het hoger beroep van de vrouw niet behandeld.

Nadat de mondelinge behandeling had plaatsgevonden op 3 oktober 2019, heeft het hof Arnhem-Leeuwarden bij beschikking van 12 december 2019 geoordeeld dat de man ontvankelijk is in zijn hoger beroep ten aanzien van de (vernietiging van de) wijzigingen huwelijkse voorwaarden en een voorlopig getuigenverhoor bevolen (dit is bij het hof geadministreerd onder zaaknummer 200.248.115/02). Het hof heeft verder onder 2.2 overwogen dat het hoger beroep onder meer betreft de huwelijkse voorwaarden (welk onderwerp is geadministreerd onder zaaknummer 200.248.115/01).

Bij beschikking van 19 december 2019 heeft het hof onder meer in zaaknummer 200.248.115/01 het oordeel over de huwelijkse voorwaarden aangehouden.

Op 12 oktober 2020, 13 oktober 2020 en 6 april 2021 hebben de voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden. Deze getuigenverhoren zijn geadministreerd onder zowel het zaaknummer 200.248.115/02 als zaaknummer 200.266.953/01.

Op 14 april 2022 is de mondelinge behandeling van zaaknummer 200.248.115/01 voortgezet, waarbij tevens zaaknummer 200.270.781/01 ten aanzien van de woning is behandeld.

Bij beschikking van 21 juli 2022 heeft het hof over de huwelijkse voorwaarden in zaaknummer 200.248.115/01 de beschikking van de rechtbank vernietigd en bepaald dat de vaststellingsovereenkomst en de aktes van wijziging huwelijkse voorwaarden van 3 maart 2009 en 13 juni 2016 onverkort van kracht zijn. Over de wijze van verdeling van de woning in zaaknummer 200.270.781 heeft het hof de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 13 september 2019 bekrachtigd, voor zover daarin de wijze van verdeling van de woning is gelast, behoudens de bepaling dat een minimumprijs geldt van € 2.300.000,- en de beschikking in zoverre vernietigd.

Het hof heeft, voor zover relevant in cassatie, daartoe het volgende overwogen:

“2.7 In hoger beroep ligt dus opnieuw voor de door de vrouw ingeroepen vernietiging van de aktes wijziging huwelijkse voorwaarden. Ook in hoger beroep ligt de bewijslast van alle stellingen van de vrouw die tot vernietiging zouden moeten liggen [lees: leiden, A-G] bij de vrouw. Anders dan de vrouw in de op de mondelinge behandeling overgelegde pleitnota van 14 april 2022 lijkt te stellen is het dus niet aan de man om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de vaststellingsovereenkomst en de aktes wijziging van de huwelijkse voorwaarden rechtsgeldig en niet onder invloed van een eventueel wilsgebrek tot stand zijn gekomen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de vrouw bij het tekenen van de akte strekkende tot wijziging van de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden oneigenlijk gedwaald heeft, dus dat haar wil en haar verklaring ten aanzien van de inhoud van de akten (en de vaststellingsovereenkomst) niet met elkaar in overeenstemming waren. Het gaat dus niet om dwaling in de zin van artikel 6:228 BW, waarbij sprake is van overeenstemmende wilsverklaringen van partijen waarbij de wil van de vrouw zich heeft gevormd onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken, maar dat de door haar ondertekende akten en overeenkomst een andere inhoud hebben dan zij destijds heeft gewild, waardoor geen sprake is van wilsovereenstemming. De rechtsgevolgen van het gestelde uiteenlopen van wil en verklaring bij de vrouw dienen dan beoordeeld te worden aan de hand van het bepaalde in artikel 3:33 en 3:35 BW (wilsvertrouwensleer).

Gelijktijdig met de procedure bij het hof heeft op verzoek van de vrouw een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden ten overstaan van een door het hof uit haar midden benoemde raadsheer-commissaris. Uit de processen-verbaal van die verhoren volgen geen aanwijzingen voor de stelling van de vrouw dat zij door die notarissen niet of onvoldoende is voorgelicht over de gevolgen van de akten die zij heeft ondertekent. Van alle aktes zijn concepten met een toelichting aan partijen toegezonden en bij het passeren van die aktes is de inhoud daarvan met partijen besproken. Notaris [notaris 1] heeft verklaard dat hij het ontwerp van de akte wijziging huwelijksvoorwaarden uit 2009 met beide partijen heeft besproken en dat er in totaal vijf besprekingen zijn geweest. Ook heeft hij verklaard apart met de vrouw een gesprek te hebben gehad over de wijzigingen. Voorafgaand aan het tekenen van de aktes in 2009 heeft de kandidaat-notaris van notaris [notaris 1] de vrouw telefonisch gesproken en haar uitgenodigd om los van haar man op kantoor te komen om de inhoud van de wijzigingen in de huwelijkse voorwaarden met haar door te spreken. Daarvan heeft de vrouw afgezien en volgens notaris [notaris 1] aangegeven dat de bespreking kon plaatsvinden als zij toch op kantoor was voor het ondertekenen van de akte.

Ook uit de getuigenverklaring van de kandidaat-notaris van [notaris 1] blijkt dat zij in 2009 telefonisch contact heeft gehad met de vrouw om haar uit te nodigen voor een separate bespreking. Verder heeft zij verklaard zich niet te kunnen herinneren dat er een vaststellingovereenkomst is gemaakt en ook niet of er tussen partijen is afgerekend of dat de vrouw financiële compensatie heeft gehad.

Ten aanzien van de wijziging in 2016 heeft notaris [notaris 2] verklaard dat hij een bespreking heeft gevoerd met beide partijen samen en dat mede aan de hand daarvan en van een brief met aandachtspunten van de financieel adviseur van partijen een ontwerpakte is opgemaakt. [notaris 2] verklaarde dat zowel de eerste bespreking als de bespreking bij het ondertekenen van de akte moeizaam ging, omdat de vrouw zich wat afzijdig hield en weinig vragen stelde, maar dat hij niet het gevoel had dat de vrouw meer informatie nodig had dan die in de besprekingen is gegeven.

Wat er ook zij van de informatie die de man aan de vrouw gegeven heeft met betrekking tot de door hem beoogde wijzigingen van de huwelijkse voorwaarden, de tussenkomst van de notaris in beide gevallen en de wijze waarop dezen zich hebben gekweten van hun taak laat nauwelijks ruimte voor de stelling dat de vrouw onvoldoende is voorgelicht over de gevolgen van de wijzigingen en dat daarom haar wil niet in overeenstemming zou zijn geweest met haar verklaring. En in ieder geval heeft naar het oordeel van het hof de wijze waarop de vrouw heeft meegewerkt aan de door de notarissen in beide gevallen gevolgde werkwijze bij de man het vertrouwen opgewekt dat haar wil gericht was op de rechtsgevolgen van de gewijzigde akten huwelijkse voorwaarden en de met de eerste wijziging verband houdende vaststellingsovereenkomst.

Vorenstaande heeft tot gevolg dat de vijfde grief van de man slaagt en het oordeel van de rechtbank op dit punt niet in stand kan blijven. Het gevolg van deze partiële vernietiging is dat het hof de stellingen en de verweren die bij de rechtbank aan de orde zijn geweest en waarop nog niet is beslist opnieuw in ogenschouw moet nemen. Daarnaast moet het hof een oordeel geven over de stellingen die de vrouw in haar incidenteel hoger beroep heeft ingenomen. Daaronder haar stelling dat zij door de wijzigingen met meer dan een kwart benadeeld is en dat dat de grond vormt voor de vernietiging van de akten van 3 maart 2009 en 13 juni 2016 en de vaststellingsovereenkomst en dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat artikel 3:196 BW niet van toepassing is op overeenkomsten tot het maken of wijzigen van huwelijksvoorwaarden. De vrouw verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar een uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch (GHSHE:2012:BV7624).

Naar het oordeel van het hof moet onderscheid gemaakt worden tussen de vaststellingsovereenkomst en de overeenkomsten waarbij de huwelijkse voorwaarden zijn gewijzigd. De overeenkomsten strekkende tot wijziging van huwelijkse voorwaarden zijn niet aan te merken als een verdeling, zodat daarop wel de artikelen 6:228 BW en volgende van toepassing zijn. Dat de vrouw anders concludeert berust wellicht op een onjuiste lezing van het door haar aangehaalde arrest van het Gerechtshof Den Bosch. Daarin oordeelt het hof dat in die zaak “met betrekking tot de wijziging van de huwelijkse voorwaarden niet alleen de vrouw heeft gedwaald, maar ook de man, zodat er sprake is wederzijdse dwaling en op die grond de vordering tot vernietiging van de akte tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden van 7 juni 2007 voor toewijzing in aanmerking komt”. Dwaling dus als grondslag voor de vernietiging een niet benadeling voor meer dan een kwart.

De vrouw heeft in de procedure bij de rechtbank ook een beroep op dwaling gedaan. Zij stelt dat de man bij de wijziging in 2009 niet het herstel van het huwelijk voor ogen had, maar al voorsorteerde op een echtscheiding. De man heeft dit steeds ontkent. De vrouw heeft geen omstandigheden aangetoond om haar stellingen op dit punt te onderbouwen. Evenmin is het hof gebleken dat de man de vrouw heeft bedrogen dan wel misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden. Voor bedrog is vereist dat sprake is van opzettelijke onjuiste mededelingen, van het opzettelijke verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen of bij een andere kunstgreep. Een en ander met de opzet om de ander door dit gedrag tot het verrichten van een rechtshandeling te bewegen. Voor misbruik van omstandigheden geldt dat sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid en dit kenbaar is voor de wederpartij en deze toch actief bevordert dat de rechtshandeling tot stand komt. Het hof wijst op rechtsoverweging 2.12 waaruit de wijze volgt waarop de wijziging van de voorwaarden beide keren is begeleid door een notaris en de manier waarop de vrouw daarbij is voorgelicht over de gevolgen van de wijzigingen. Gelet hierop is naar het oordeel van het hof geen ruimte voor de stelling van de vrouw dat zij gedwaald heeft, bedrogen is of dat de man misbruik van omstandigheden heeft gemaakt.

Voor zover het hof de voormelde wilsgebreken niet aanwezig acht, stelt de vrouw dat de man tegenover haar een onrechtmatige daad heeft verricht. Het hof overweegt als volgt. Als onrechtmatige daad wordt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, waardoor schade wordt geleden. Het is het hof niet gebleken dat de man zich onrechtmatig tegenover de vrouw heeft gedragen, waarbij het hof wederom verwijst naar hetgeen hiervoor onder 2.12 is overwogen.

Naar het oordeel van het hof is de vrouw er evenmin in geslaagd om feiten en omstandigheden te stellen en, na betwisting door de man, aannemelijk te maken dat het accepteren van de geldigheid van de gewijzigde huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Met deze bewoordingen heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht dat de rechter deze mogelijkheid terughoudend moet toepassen. Het gaat er niet om of toepassing van een rechtsregel al dan niet onredelijk is, maar of die toepassing leidt tot onaanvaardbare gevolgen. Dat wordt niet snel aangenomen. Vaste rechtspraak is dan ook dat sprake moet zijn van uitzonderlijke omstandigheden. Die omstandigheden zijn het hof niet gebleken.

Artikel 1:135 BW is van toepassing op huwelijkse voorwaarden waarin één of meer verplichtingen tot verrekening van inkomsten of vermogen zijn opgenomen. Wanneer op grond van een zodanige verplichting in de huwelijkse voorwaarden wordt verrekend, dient op grond van artikel 1:135 lid 1 BW deze verrekening bij helfte plaats te vinden, tenzij hiervan in de huwelijkse voorwaarden is afgeweken. Voor zover van dat laatste echter geen sprake is en de verrekening desondanks niet bij helfte plaatsvindt omdat een van partijen heeft gedwaald over de waarde van dat te verrekenen vermogen- of inkomen en die partij voor meer dat een vierde gedeelte is benadeeld, kan de verrekening van dat vermogen(s)- of inkomen(sbestanddeel) door die partij worden vernietigd. Als wordt bewezen dat die partij daarbij voor meer dan een kwart is benadeeld, wordt deze vermoed te hebben gedwaald over de waarde. In die gevallen is op grond van artikel 1:135 lid 2 BW in combinatie met de artikelen 3:196 en 199 BW niet de algemene dwalingsleer, geregeld in de artikelen 6:228-230 BW van toepassing (HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3767). In zoverre slaagt de grief van de vrouw. Op grond van artikel 1:135 lid 2 in combinatie met artikel 1:142 lid 1 aanhef en onder h. BW moet naar de situatie op 3 maart 2009 beoordeeld worden of de vrouw door de vaststellingsovereenkomst is benadeeld voor meer dan een kwart.

De wijziging van 2009 heeft in grote lijnen tot gevolg dat het periodiek verrekenbeding dat tevens opgepotte winsten en ‘waardeveranderingen, ontstaan tijdens het huwelijk van rechten op het vermogen van naameloze en besloten vennootschappen waarin bij voortduring een economisch belang wordt gehouden van meer dan vijftig procent of winsten van een niet op eigen naam uitgeoefend bedrijf ten aanzien waarvan één der echtgenoten in overwegende mate bij machte is te bepalen dat zij hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen na aftrek hetgeen verschuldigd zou zijn aan bovengenoemde belastingen en heffingen’ (artikel 5 onder b.3 van de huwelijkse voorwaarden) omvatte wordt omgezet in een finaal verrekenbeding waarin deze bepaling niet is overgenomen. De vrouw stelt dat in de periode 1997 tot 2009 de aandelen van [A] B.V. in waarde zijn gestegen en deze waarde op grond van het periodiek verrekenbeding uit de huwelijkse voorwaarden van 1997 in 2009 verrekend had moeten worden. Dat is niet gebeurd, zodat de vrouw is benadeeld. Ter onderbouwing van die benadeling wijst de vrouw op de door haar overgelegde productie L. In de toelichting op haar productie L stelt de vrouw dat de weekomzet de waarde bepaalt van de aandelen [A] B.V. Met een groei van de weekomzet over de jaren 1997 tot 2009 en vervolgens tot 2017 is de waarde toename van de aandelen [A] volgens de vrouw een gegeven en daarmee dus ook haar benadeling.

Het meest verstrekkende verweer van de man is dat het recht om vernietiging van de overeenkomst te verzoeken is vervallen op grond van artikel 3:200 BW. Dit verweer treft doel. Artikel 1:135 lid 2 BW verklaart artikel 3:200 BW van overeenkomstige toepassing op verrekeningen. De vaststellingsovereenkomst dateert van 2009 en het verzoek tot vernietiging is veel later dan driejaar nadien gedaan. Daarmee staat vast dat de overeenkomst niet meer aangetast kan worden en dient het verzoek van de vrouw alsnog te worden afgewezen. De overige verweren van de man behoeven geen nadere bespreking.

(…)

Volgens de vrouw is het standpunt van de man onduidelijk. Bij zowel verkoop aan een derde als bij overname door de man voor € 2.300.000,- zal sprake zijn van onderwaarde. De vrouw kan het geld lenen om de onderwaarde te financieren. Tussen partijen staat onbetwist vast dat de echtelijke woning een boek 3 titel 7 gemeenschap is. Daarop rust een hypotheek bij van Lanschot van € 750.000 en een hypotheek bij [A] BV van € 975.000,-. De man stelt dat er daarnaast ook nog € 950.000,- is geleend bij [A] en dat dit is geïnvesteerd in de woning. De vrouw heeft dat betwist, maar de rechtbank is de man gevolgd. Overigens heeft de vrouw niet gesteld dat de waarde van de woning € 2.300.000,- is maar dat dit de minimale verkoopprijs is. Verkoop van de echtelijke woning zal volgens haar de liquiditeitspositie van de vennootschap verbeteren.

Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil is dat de woning gemeenschappelijk eigendom is. In eerste aanleg heeft de man verzocht om verkoop van de woning en dit is door de rechtbank ook toegewezen. Het is in het belang van beide partijen als de lasten van deze woning niet meer drukken op beide, dan wel een van partijen en er liquide middelen vrijkomen door verkoop waarmee andere bestaande financiële verplichtingen kunnen worden nagekomen. De prijs van de woning zal afhankelijk zijn van de markt. Die markt is op dit moment nog zodanig dat dikwijls woningen boven de vraagprijs worden verkocht. Verkoop zal daarom naar verwachting een hogere opbrengst met zich brengen dan wanneer de woning wordt overgenomen door de man. Het hof zal daarom, uitvoerbaar bij voorraad, de wijze van verdeling gelasten zoals ook de rechtbank heeft gedaan, met dien verstande dat de minimumprijs van € 2.300.000,- komt te vervallen. De makelaar - één van de makelaars verbonden aan het kantoor [B] makelaars in Amersfoort - zal, indien partijen hierin geen overeenstemming kunnen bereiken, de vraag- en laatprijs bindend bepalen. Binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking dienen partijen aan de makelaar opnieuw een verkoopopdracht te verstrekken. Grief 1 van de man faalt, zodat zijn tweede grief geen bespreking meer behoeft nu deze voorwaardelijk is ingesteld voor het geval zijn eerste grief zou slagen.”

Zowel de vrouw als de man hebben tijdig2.cassatieberoep ingesteld en over en weer incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het principale cassatieberoep van de man in zaak 22/03944 is gelijk aan zijn incidentele beroep in zaak 22/03945 en is ingesteld tegen de beschikking van het hof in zaak 200.270.781 over de verdeling van de woning. Het principale cassatieberoep van de vrouw in zaak 22/03945 is eveneens (vrijwel) gelijk aan haar incidentele middel in zaak 22/03944, behoudens enkele correcties en aanvullingen3., en gaat hoofdzakelijk over de huwelijkse voorwaarden in zaak 200.248.115/01.

De twee zaken zijn nagenoeg identiek en kunnen dus gezamenlijk worden behandeld4..

Onderdeel I is gericht tegen rov. 2.12 en bestaat na een vooropstelling in I-0 (maar wel onder het kopje ‘Klachten tegen de uitspraak van het hof’) uit drie subonderdelen (I-I t/m I-III) die weer verder zijn onderverdeeld.

In rov. 2.12 heeft het hof geoordeeld dat wat er ook zij van de informatie die de man aan de vrouw heeft gegeven met betrekking tot de door hem beoogde wijzigingen van de huwelijkse voorwaarden, de tussenkomst van de notaris in beide gevallen en de manier waarop dezen zich hebben gekweten van hun taak nauwelijks ruimte laat voor de stelling dat de vrouw onvoldoende is voorgelicht over de gevolgen van de wijzigingen en dat daarom haar wil niet in overeenstemming zou zijn geweest met haar verklaring. Het hof vervolgt dat in ieder geval de wijze waarop de vrouw heeft meegewerkt aan de door de notarissen in beide gevallen gevolgde werkwijze bij de man het vertrouwen heeft gewekt dat haar wil gericht was op de rechtsgevolgen van de gewijzigde akten huwelijkse voorwaarden en de met de eerste wijziging verband houdende vaststellingsovereenkomst.

Met dit oordeel laat het hof in het midden of de man de vrouw voldoende heeft geïnformeerd. Met het hanteren van het begrip ‘nauwelijks ruimte laten’ geeft het hof aan dat door de tweevoudige opvolgende tussenkomst van verschillende notarissen en de manier waarop zij zich van hun voorlichtende taak hebben gekweten, het juridisch niet erg haalbaar voorkomt dat de vrouw in dergelijke omstandigheden nog met succes kan betogen dat zij oneigenlijk zou hebben gedwaald. Zij is dan immers twee opvolgende keren door een onpartijdige notaris deskundig voorgelicht. Het hof overweegt dat in die constellatie hoe dan ook (‘En in ieder geval’) de man er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat toen de vrouw vervolgens na die tussenkomst twee keer heeft meegewerkt aan de wijzigingen van de huwelijkse voorwaarden, haar wil gericht was op de rechtsgevolgen van die wijzigingen en de met de eerste wijziging verband houdende vaststellingsovereenkomst. Daarmee baseert het hof zijn oordeel dat er geen grond is voor vernietiging uiteindelijk zelfstandig dragend op het gerechtvaardigd kunnen vertrouwen van de man dat wil en verklaring van de vrouw overeenstemden. In dit oordeel ligt de op zichzelf juiste rechtsopvatting besloten dat ondanks het gegeven dat wil en verklaring van een partij niet (zouden) overeenstemmen, er toch een overeenkomst tot stand komt, wanneer sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen bij haar wederpartij5..

Onderdeel I-0 stelt voorop dat het hof in rov. 2.12 de juistheid van een aantal stellingen van de vrouw in het midden heeft gelaten en dat deze cruciaal zijn voor de beoordeling, zodat in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag ervan moet worden uitgegaan dat de man de beter geïnformeerde partij was, hij de betreffende voor hem gunstige, maar voor de vrouw ongunstige informatie niet met haar heeft gedeeld, deze informatie ook niet via de post verzonden door de notaris bij de vrouw terecht is gekomen, omdat alleen de man die las en de vrouw in de veronderstelling verkeerde dat de wijzigingen gunstig voor haar waren en in haar belang, dat de vrouw de man blind vertrouwde en de man haar had geadviseerd om bij de notaris geen vragen te stellen, omdat zij anders dom zou overkomen.

Dat hier sprake is van een hypothetisch feitelijke grondslag, lijkt mij niet. Niet iedere onweersproken gelaten stelling kan hypothetisch feitelijke grondslag zijn in een cassatiemiddel. Een hypothetisch feitelijke grondslag kan namelijk alleen situaties betreffen waarin de juistheid van een stelling niet is beoordeeld in een geval dat dat wel mogelijk en bovendien noodzakelijk was voor de beoordeling van het geschil6.. Het hof laat inderdaad in het midden in welke mate de man de vrouw informatie heeft gegeven en een aantal andere stellingen van de vrouw die subonderdeel I-0 onder de noemer hypothetisch feitelijke grondslag wil brengen, maar kon dat ook doen gelet op de even besproken zelfstandig dragende grondslag gebaseerd op gerechtvaardigd vertrouwen van de man. Van noodzakelijkheid voor de beoordeling van het geschil, zoals subonderdeel I-0 poneert, was hier zo bezien geen sprake; het middel van de vrouw licht ook niet toe waarom een vaststelling van die feiten noodzakelijk zou zijn voor de geschilbeoordeling7.. Een deel van de stellingen die subonderdeel I-0 opvoert zijn ook impliciet verworpen door het hof met zijn oordeel dat de bij de wijzingen van de huwelijkse voorwaarden betrokken notarissen aan hun zorgplicht hebben voldaan. In cassatie kan dan niet als hypothetisch feitelijke grondslag worden aangenomen dat de vrouw in de veronderstelling verkeerde dat de wijzigingen gunstig voor haar waren en in haar belang, zoals subonderdeel I-0 ingang wil doen vinden. Maar ook los van die gerechtvaardigd vertrouwenssleutel zijn de door subonderdeel I-0 voorgedragen hypothetische feitelijke grondslagen niet relevant voor de vraag of de vrouw aan haar stelplicht heeft voldaan voor haar beroep op (oneigenlijke) dwaling, zoals het cassatiemiddel van de man in 2.14 aanvoert. Dat lijkt mij ook. Daarbij hoefde het hof niet verder in te gaan op de stellingen van de vrouw dat zij de man blind vertrouwde en wat de man haar had geadviseerd over het stellen van vragen bij de notaris, gelet op de wijze waarop het hof gerechtvaardigd vertrouwen bij de man aanneemt.

Weliswaar is niet 100% uitgesloten dat onder specifieke omstandigheden ruimte bestaat voor een slagend beroep op oneigenlijk dwaling of wilsgebreken, zelfs als een ingeschakelde notaris aan zijn zorgplicht voldoet, maar die ruimte is in de praktijk beperkt. Bij de bespreking van subonderdeel II-1.2 komt de Belehrungspflicht van de notaris uitgebreid nader aan de orde, maar als de notaris zijn taak naar behoren verricht, dan is dat een belangrijk element om te kunnen aannemen dat de wil van partijen in een daarmee overeenstemmende verklaring is geopenbaard en dat er geen sprake is van wilsgebreken8.. Datzelfde lijkt mij te moeten opgaan voor oneigenlijke dwaling (dat hierna ook in de bespreking nog aan bod komt). De vrouw heeft hier in feitelijke instanties ook geen standpunten over ingenomen. Zij heeft telkens tot uitgangspunt genomen dat de notarissen niet aan hun zorgplicht hebben voldaan9.. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat nu het hof tot het oordeel komt dat de notarissen de vrouw wel voldoende hebben voorgelicht, niet kan worden gezegd dat haar wil niet in overeenstemming was met haar verklaring of dat er sprake is van wilsgebreken. Zoals uit de bespreking van met name subonderdeel II-2.1 volgt, slagen in mijn ogen overigens deels klachten over het oordeel dat de ministerie verlenende notarissen hier aan hun zorgplicht hebben voldaan, namelijk voor wat betreft de tweede wijziging van de huwelijkse voorwaarden, en belangrijker nog en los daarvan, zie ik ook de klacht over het verwerpen van het beroep op wederzijdse dwaling met betrekking tot de tweede wijziging doel treffen (subonderdeel II.2.6).

Bewijslastverdeling

Onderdeel I-I is gericht tegen het oordeel in rov. 2.7 dat de bewijslast van alle stellingen van de vrouw die tot vernietiging zouden moeten leiden bij de vrouw ligt en dat het niet aan de man is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de vaststellingsovereenkomst en de aktes wijziging huwelijkse voorwaarden rechtsgeldig en niet onder invloed van een eventueel wilsgebrek tot stand zijn gekomen.

Subonderdeel I-I.1 klaagt dat het hof er hiermee aan voorbij ziet dat blijkens het Zeeuwse notaris-arrest10.een redelijke bewijslastverdeling in een geval als dit kan meebrengen dat de man had dienen te bewijzen dat de vrouw de strekking en de gevolgen van de akte kon overzien. Omdat die mogelijkheid van een andere bewijslastverdeling in de rechtspraak is erkend, had die hier gelet op de draconische gevolgen voor de vrouw moeten worden toegepast. Dat heeft het hof ofwel miskend, ofwel is zijn oordeel daarover ontoereikend gemotiveerd, aldus deze klacht.

In Zeeuwse notaris heeft de Hoge Raad bevestigd dat weliswaar volgens de hoofdregel van art. 150 Rv jo. art. 6:228 lid 1 BW de bewijslast met betrekking tot feiten die een beroep op dwaling kunnen opleveren rust op degene die zich op dwaling beroept, maar dat in een specifiek geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling kan voortvloeien. Het ging in die zaak om een uitzonderlijke situatie waarin de man in strijd met het vertrouwen dat de vrouw in hem als haar echtgenoot (in een goede huwelijksrelatie) en als notarieel jurist in een vertrouwensfunctie mocht stellen, hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld, doordat hij had verzuimd haar goed en onpartijdig voor te lichten over de vermogensrechtelijke gevolgen van de akte. De Hoge Raad geeft ook aan dat de slotzin van art. 150 Rv een op de eisen van redelijkheid en billijkheid gegronde uitzonderingsbepaling is en dat bij de toepassing daarvan in het algemeen terughoudendheid moet worden betracht.

De rechter kan op grond van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast anders verdelen dan uit de hoofdregel voortvloeit. Dat kan gerechtvaardigd zijn op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval. De feitenrechter moet per geval de afweging maken of daar voldoende klemmende argumenten voor zijn, maar dient daarin terughoudend te zijn. Het oordeel om al dan niet af te wijken van de hoofdregel op grond van de redelijkheid en billijkheid in het concrete geval is zodanig vermengd met feitelijke aspecten, dat dat in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst11.. Het hof heeft in onze zaak kennelijk onvoldoende aanleiding gevonden om de bewijslast om te keren. Dat is op zich aan de feitenrechter voorbehouden en in het licht van de verschillen met Zeeuwse notaris niet onbegrijpelijk in cassatie-technisch opzicht naar ik meen.

De omstandigheden in de zaak van de Zeeuwse notaris waren kras, met name door de notariële kennisvoorsprong van de man, die ook nog eens op het kantoor van de passerende notaris werkte en op het punt stond om dat kantoor over te nemen. Partijen waren in gemeenschap van goederen getrouwd en vervolgens staande huwelijk huwelijkse voorwaarden overeengekomen, waarin werd bepaald dat tussen hen geen enkele gemeenschap van goederen zou bestaan. De man had bovendien zelf de tekst van de akte opgesteld. In die akte werd als motief voor de wijziging vermeld het (toekomstig) beroep van de man als notaris en beperking van risico’s die konden voortvloeien uit dat ondernemerschap. De vrouw had vooraf geen concept van de akte ontvangen en zij was niet deugdelijk voorgelicht door de passerende notaris. De vrouw in Zeeuwse notaris heeft niet kunnen overzien wat de vermogensrechtelijke gevolgen van de akte waren en zij had geen nadere onderzoeksplicht, omdat zij als leek erop mocht vertrouwen dat haar echtgenoot, met wie de relatie destijds goed was, haar mede gelet op zijn vertrouwensfunctie goed en op onpartijdige wijze had ingelicht over de werkelijke gevolgen van de akte. Cassatie tegen het door rechtbank en hof geslaagd geachte beroep op dwaling van de vrouw werd in dit arrest verworpen.

De omstandigheden in die zaak zijn op een belangrijk aspect niet te vergelijken met die in de nu voorliggende zaak, lijkt mij. Het hof heeft immers geoordeeld dat de vrouw hier wèl deugdelijk is voorgelicht door de notaris, welk oordeel in mijn optiek in ieder geval voor de eerste wijziging van de huwelijkse voorwaarden in 2009 stand houdt. Of de kwestie na mogelijke vernietiging en verwijzing nog speelt voor de tweede wijziging valt te bezien; indien moet worden aangenomen dat het hofoordeel over wederzijdse dwaling met betrekking tot die tweede wijziging sneuvelt, lijkt mij daar geen belang bij te bestaan in cassatie. Ik verwijs daartoe naar de hierna volgende bespreking van subonderdeel II-2.6. De rechtsklacht gaat al helemaal niet op en van ontoereikende motivering is in het licht van hoe Zeeuwse notaris moet worden opgevat evenmin sprake. Daar ketst subonderdeel I-I.1 op af.

Inlichtingenplicht echtelieden

Subonderdeel I-I.2 klaagt dat in rov. 2.7 verder is miskend dat in een geval als dit – met zulke ingrijpende wijzigingen als het afschaffen van een verrekenbeding en daarbij niet afrekenen tot dan toe, maar een vaststellingsovereenkomst sluiten dat er finale kwijting wordt verleend, gecombineerd met het om niet prijsgeven van pensioenaanspraken12.– op grond van de redelijkheid en billijkheid die tussen echtelieden geldt, op de man een spreekplicht rustte, nog los van hetgeen notarissen eventueel daaromtrent hebben te informeren. Daar heeft de vrouw volgens de klacht ook beroep op gedaan13.. Nu dit bovendien feiten en omstandigheden zijn die in het domein van de man liggen, is miskend dat hier tenminste een stelplicht op de man rust van die feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij inderdaad de vrouw heeft geïnformeerd over de gevolgen van de wijzigingen (geen verrekening meer van waardeveranderingen in de aandelen, althans van opgepotte winsten, geen pensioenbetalingen meer en delen in verliezen), dat de vrouw dit zo heeft begrepen en vervolgens heeft aanvaard. Dit klemt te meer gelet op de kennis-asymmetrie tussen man en vrouw hier, zo besluit de klacht, die nog is vergroot doordat de man financiële en fiscale adviseurs in heeft geschakeld en informeel vanuit zakelijke kring werd geïnformeerd en de rolverdeling was dat de man de financiën deed en de vrouw het gezin.

Tussen echtgenoten bestaat een verhouding die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid14.. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat op echtgenoten de verplichting rust om elkaar in te lichten over huwelijksvermogensrechtelijke kwesties. In een voorbeeld uit de rechtspraak15.waren partijen in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Enkele dagen nadat de vrouw de man te kennen had gegeven dat zij de samenleving wenste te beëindigen, had de man aan de vrouw een echtscheidingsconvenant ter ondertekening voorgelegd, die zij na enkele aanvullingen beiden hadden ondertekend. In het convenant deed de vrouw afstand van de helft van de haar toekomende huwelijksgemeenschap ten behoeve van de man. De eisen van redelijkheid en billijkheid brachten hier mee dat de man de vrouw had moeten inlichten over de hoogte van de waarde van de huwelijksgemeenschap en haar had moeten vragen of zij werkelijk bedoelde afstand te doen van haar aandeel daarin16..

Het hof heeft in de onderhavige zaak niet onderzocht of de man heeft voldaan aan een dergelijke verplichting, door in rov. 2.12 in het midden te laten of de man de vrouw voldoende heeft geïnformeerd, onder verwerping van het beroep op oneigenlijke dwaling op een andere grond, namelijk dat hier sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen bij de man gelet op de notariële tussenkomst. Er is veel voor te zeggen om een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende echtelijke informatieverplichting aan te nemen, onafhankelijk van de zorgplicht van de betrokken notaris. Maar in het kader van een beroep op oneigenlijke dwaling of wilsgebreken lijkt er echter weinig ruimte te zijn om doorslaggevende betekenis toe te kennen aan het schenden van zo’n verplichting tussen echtelieden, als een notaris wèl aan zijn zorgplicht heeft voldaan. De notaris dient immers naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. Dat de notaris zijn taak naar behoren heeft verricht, is dan een belangrijk element voor het oordeel dat de wil van de partijen in een daarmee overeenstemmende verklaring is geopenbaard en het ligt dan niet voor de hand dat er sprake is van wilsgebreken17.. Dat brengt denk ik mee dat het hof hier niet behoefde in te gaan op de in de klacht bedoelde stelplicht van de man. Daar ketst deze klacht dan op af, maar daar zou in een zaak als deze ook anders over kunnen worden gedacht.

Mocht het oordeel over het voldaan zijn aan de zorgplicht van de notarissen deze cassatie niet ongeschonden doorkomen voor wat betreft de tweede wijziging, dan kan deze kwestie ook nog aan de orde komen na verwijzing18.– als daar nog belang bij bestaat, hetgeen naar ik meen niet het geval is als wordt gecasseerd op het punt van de wederzijdse dwaling met betrekking tot de tweede wijziging (en dat komt hierna aan de orde bij de bespreking van subonderdelen II-2.2 en II-2.6).

De klachten onder I-II en I-III over het niet onbesproken mogen laten van essentiële stellingen berusten op hetzelfde uitgangspunt dat het hof hier niet in het midden kon laten welke informatie de man aan de vrouw heeft gegeven. Dat lijkt mij niet afzonderlijk meer aan de orde te hoeven komen na bespreking van subonderdeel I-I.2, zodat deze subonderdelen evenmin doel treffen.

Dwaling

Onderdeel II is gericht tegen rov. 2.8-2.12 en 2.15 en klaagt dat het hof een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het beroep op dwaling van de vrouw.

De voortbouwende klacht van subonderdeel II-0 dat het dwalingsoordeel van het hof voortbouwt op hetgeen is aangevallen in I-0 t/m I-III, mist zelfstandige betekenis, zodat dit niet nader besproken hoeft te worden. Die klacht treft geen doel.

De klacht onder II-1a is dat voor zover het hof in rov. 2.8 niet alleen de overweging van de rechtbank heeft herhaald, maar tevens een omschrijving heeft gegeven van het partijdebat over dwaling in hoger beroep, het hof dan art. 24 Rv heeft miskend, alsook de devolutieve werking van het appel en dat dat oordeel ook onbegrijpelijk is. De vrouw heeft volgens de klacht wel een beroep op (eigenlijke) dwaling gedaan, naast haar beroep op oneigenlijke dwaling19.. Dit tast volgens de klacht ook rov. 2.15 aan, die hierop voortbouwt.

Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 2.8 alleen het oordeel van de rechtbank over oneigenlijke dwaling van de vrouw heeft weergegeven en verder het verschil tussen eigenlijke en oneigenlijke dwaling heeft uiteenzet. In rov. 2.13 is het hof op grond van de daaraan voorafgaande overwegingen tot het oordeel gekomen dat dit oordeel van de rechtbank niet overeind blijft en grief 5 van de man slaagt. Het gevolg van deze partiële vernietiging is dat het hof de stellingen en de verweren die bij de rechtbank aan de orde zijn geweest en waarop nog niet is beslist opnieuw in ogenschouw neemt en dat moet worden beoordeeld hetgeen de vrouw in haar incidenteel hoger beroep naar voren heeft gebracht. In rov. 2.15 komt het hof zelf tot een oordeel over dwaling. Van miskenning van art. 24 Rv of de devolutieve werking van het appel is daarmee geen sprake; de klacht is tevergeefs.

Subonderdeel II-1b richt een motiveringsklacht tegen het dwalingsoordeel in rov. 2.15. De vrouw heeft niet uitsluitend gesteld dat de man bij de wijziging in 2009 niet het herstel van het huwelijk voor ogen had, maar al voorsorteerde op een echtscheiding. De vrouw heeft aan haar dwalingsberoep ook ten grondslag gelegd dat haar is verteld en zij heeft begrepen dat zij door de wijziging in een gelijkwaardiger positie zou komen en er dus beter op zou worden, terwijl zij in werkelijkheid vrijwel alles waar zij op basis van de huwelijkse voorwaarden uit 1997 recht op had prijs gaf (met inbegrip van verrekening, pensioen en bescherming tegen negatief vermogen van de man)20.. Volgens de klacht behandelt het hof dus de verkeerde grondslag en oordeelt op basis daarvan dat de vrouw geen omstandigheden heeft aangetoond om haar stellingen op dit punt te onderbouwen. Daarnaast klaagt de vrouw in subonderdeel II-1b dat het hof in rov. 2.15 heeft miskend dat de vrouw naast haar beroep op eigenlijke dwaling ook beroep heeft gedaan op oneigenlijke dwaling21., zodat het oordeel om die reden niet toereikend is gemotiveerd.

Ook deze klachten lijken mij niet op te kunnen gaan. Om met de laatste te beginnen: het hof heeft niet miskend dat beroep is gedaan op zowel oneigenlijke als eigenlijke dwaling. Dwaling in de zin van art. 6:228 BW moet worden onderscheiden van ‘oneigenlijke dwaling’22.. Bij een beroep op dwaling wordt de totstandkoming van de overeenkomst aanvaard, maar een van de partijen wenst de overeenkomst te vernietigen. Er is weliswaar sprake van overeenstemmende wilsverklaringen, maar de wil van een partij heeft zich gevormd onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken. Die partij beroept zich niet op het ontbreken van zijn wil, maar op het feit dat de daadwerkelijk aanwezige wil onder invloed van een misvatting is gevormd. Er is sprake van een wilsgebrek.

Bij oneigenlijke dwaling beroept één van partijen zich op de omstandigheid dat een met de verklaring overeenstemmende wil ontbrak (art. 3:33 en art. 3:35 BW). Er is sprake van een verspreking, verschrijving of misverstand. Dit doet zich ook voor als iemand een stuk tekent dat iets anders inhoudt dan hij of zij denkt. De wil van één van partijen was gericht op het tot stand komen van een andere overeenkomst dan uit haar verklaring kon blijken. Er is geen wilsovereenstemming bij een gehonoreerd beroep op oneigenlijke dwaling, zodat er in beginsel geen overeenkomst tot stand komt, maar er kan sprake zijn van te honoreren gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij die rechtens op de toerekenbare schijn mocht afgaan (zoals hier in wezen is geoordeeld door het hof). Er is geen sprake van een wilsgebrek bij oneigenlijke dwaling, omdat consensus ontbreekt.

De stelling van de vrouw dat zij dacht dat zij door de wijziging in een gelijkwaardiger positie zou komen, kan worden aangemerkt als een beroep op oneigenlijke dwaling en is door het hof dan ook bij de beoordeling daarvan als zodanig behandeld. Deze stelling komt er immers op neer dat zij een stuk heeft getekend dat iets anders inhield dan zij dacht. Dit is in weerwil van de klacht niet over het hoofd gezien door het hof, maar in rov. 2.9-2.13 besproken. Het hof heeft daarin, anders dan de rechtbank, vervolgens geen oneigenlijke dwaling aangenomen. Daar stuit deze klacht op af.

De motiveringsklacht uit subonderdeel II-1b slaagt ook niet. Volgens de (nadere uitwerking van de) klacht is de verkeerde grondslag behandeld (het gaat erom dat haar dwalingsberoep erop is gebaseerd dat haar is voorgehouden dat de wijzigingen haar financiële gelijkwaardigheid met de man zouden brengen) en oordeelt het hof op basis daarvan dat de vrouw geen omstandigheden heeft aangetoond om haar stellingen op dit punt te onderbouwen, waarbij de klacht wijst op23.en citeert uit24.vindplaatsen uit de processtukken van de vrouw in appel. Daargelaten dat het veronderstellen dat zij door de wijzigingen in een gelijkwaardige positie zou komen, zoals hiervoor aangegeven, kan worden opgevat als een beroep op oneigenlijke dwaling, heeft het hof immers onder verwijzing naar het oordeel in rov. 2.12 in rov. 2.15 aangegeven dat vanwege de betrokkenheid van de notarissen bij de wijzigingen er geen ruimte is voor een slagend dwalingsberoep. Daarmee zijn de aangedragen gronden voor dwaling impliciet verworpen en dat lijkt mij goed te volgen. Wat er verder zij van de specifieke door de klacht als element b. aangeroerde omstandigheid in dit verband dat de vrouw heeft gesteld dat de man in 2009 niet het herstel van het huwelijk voor ogen had, maar al voorsorteerde op de echtscheiding, lijkt er mij belang in cassatie te ontbreken bij dit deel van de klachten uit subonderdeel II-1b, gelet op de dragende wijze waarop het hof het dwalingsberoep van de vrouw afwijst (daargelaten de hierna te bespreken in mijn ogen slagende klacht uit subonderdeel II-2-6 over het oordeel over wederzijdse dwaling met betrekking tot de tweede wijziging van de huwelijkse voorwaarden uit 2016).

Belehrungspflicht notaris

Onderdeel II.2 klaagt over het oordeel in rov. 2.9-2.12 dat de notarissen bij de successieve wijzigingen hebben voldaan aan hun Belehrungspflicht, omdat dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, zo onderdeel II.2.1. Het hof gaat volgens de klacht uit van een onjuiste, want te lichte maatstaf voor de Belehrungspflicht. Zoals art. 43 lid 1 Wet op het notarisambt (WN) sinds 1999 voorschrijft, houdt dit in dat de notaris niet alleen aan partijen de zakelijke inhoud van een akte moet mededelen en daarop een toelichting moet geven, maar zo nodig ook wijst op de gevolgen die voor partijen of een of meer van hen uit de inhoud van de akte voortvloeien. Deze zwaarwegende zorgplicht vereist een actieve opstelling van de notaris. Daar komt bij dat de notaris niet alleen tot taak heeft te onderzoeken of de wil aanwezig is tot het aangaan van bepaalde rechtshandelingen, maar ook op welke wijze die wil is gevormd25.. Dat de betrokken notarissen aan hun zorgplicht hebben voldaan, volgt volgens de klacht geenszins uit hun getuigenverklaringen: daaruit volgt dat geen van hen onderzoek heeft gedaan naar de wijze waarop de wil bij de vrouw is gevormd. De zorgplicht gaat veel verder dan dat concepten met toelichting aan partijen worden toegezonden en dat de inhoud met partijen wordt besproken, zoals het hof in rov. 2.9 aangeeft. Nu de vrouw in de veronderstelling verkeerde dat zij er door de wijzigingen beter op werd, is haar wat passieve houding ten overstaan van de notarissen te verklaren en hadden deze door onderzoek boven tafel moeten krijgen dat zij in die verkeerde veronderstelling verkeerde middels inlichting over de strekking en uitwerking van die wijzigingen. Het hof miskent volgens de klacht dat zeker als het om ingrijpende wijzigingen gaat, waarbij een partij vergaand afstand van allerlei rechten doet, de notaris zich ervan dient te vergewissen dat partijen zich bewust zijn van de concrete financiële omvang van de rechten die worden prijsgegeven. Als men navraag had gedaan bij de vrouw naar de reden van dit vergaand prijsgeven en zij had geantwoord in de veronderstelling te verkeren dat zij er financieel op vooruit zou gaan, dan hadden de notarissen haar uit die droom moeten helpen en moeten uitleggen welke rechten zij prijsgaf. De notaris had de vrouw dan moeten uitleggen dat het niet zo was dat haar financiële positie gelijkwaardiger zou worden aan die van de man. Ook had de notaris volgens het onderdeel moeten nagaan of de ene partij afhankelijk was van de andere en in het geval van afhankelijkheid zijn ministerie moeten weigeren, waarbij volgens de klacht een feit van algemene bekendheid is dat in affectieve relaties veelvuldig sprake is van ongelijkwaardige relaties waarbij de ene partij sterk afhankelijk is van de andere. Dan moet juist de notaris ook dat aspect onderzoeken om te onderzoeken of de ene partij zich door de sterke partij laar ‘inpakken’. Uit de getuigenverklaringen of door het hof behandelde argumenten volgt niet dat de notarissen aan deze strenge eisen hebben voldaan. Zij hebben geen onderzoek gedaan naar de wijze waarop de wil bij de vrouw is gevormd. Simpelweg uit het feit dat partijen hebben getekend heeft notaris [notaris 2] afgeleid dat zij overeenstemming hadden en heeft notaris [notaris 1] afgeleid dat ‘het wel goed zat’ en er dus geen reden was om niet te passeren.

Deze klacht kan tegen de volgende achtergrond worden bezien. Uitgangspunt is dat huwelijkse voorwaarden staande huwelijk kunnen worden aangegaan of gewijzigd. Sinds 1956 is per wet het oude stelsel verlaten met het beginsel van onveranderlijkheid van het eenmaal door de echtgenoten bij de huwelijksvoltrekking gekozen huwelijksgoederenstelsel. Het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk behoeft sinds de invoering in 2012 van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen ook geen goedkeuring meer van de rechtbank (die is in onze zaak bij de wijziging van 2009 nog wel verkregen).

Huwelijkse voorwaarden moeten volgens art. 1:115 BW op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan. De notariële tussenkomst strekt mede tot bescherming van partijen. Volgens art. 2 WN is het verlijden van authentieke akten een kerntaak van de notaris. Hij oefent zijn ambt onafhankelijk uit en behartigt de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid (art. 17 WN).

Vanuit zijn vertrouwenspositie rust op de notaris een zwaarwegende zorgplicht, neergelegd in art. 43 lid 1 WN, welke verplichting ook gold ten tijde van de wijzigingen van de huwelijkse voorwaarden in 2009 en 2016. Vooral de laatste zin uit deze bepaling is voor onze zaak belangrijk:

“De partijen bij de akte en de bij het verlijden van de akte eventueel verschijnende andere personen krijgen tijdig tevoren de gelegenheid om van de inhoud van de akte kennis te nemen. Alvorens tot het verlijden van een akte over te gaan, doet de notaris aan de verschijnende personen mededeling van de zakelijke inhoud daarvan en geeft daarop een toelichting. Zo nodig wijst hij daarbij tevens op de gevolgen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien.”

De informatieplicht kan worden onderverdeeld in vier elementen:

(1) het bieden van gelegenheid aan partijen om kennis te nemen van de inhoud van de akte,

(2) het mededelen van de zakelijke inhoud van de akte,

(3) het geven van een toelichting,

(4) het zo nodig wijzen op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien, ook wel de waarschuwingsplicht genoemd26..

De notaris moet dus niet alleen tijdig een concept van de akte aan partijen toesturen en voorlichting geven over de inhoud daarvan, maar in gevallen waarin dat nodig is ook waarschuwen tegen specifieke, bezwarende gevolgen die de voorgenomen rechtshandeling kan meebrengen voor partijen27.. Daar zijn ook financiële risico’s onder begrepen28..

Onderscheiden wordt tussen informatieplicht en de plicht tot wilscontrole29.. Wilscontrole behelst dat de notaris voordat hij een akte kan verlijden moet nagaan of de wil van de handelende personen, zoals neergelegd in de akte, overeenstemt met hun werkelijke wil.30.Wilscontrole veronderstelt een actieve houding van de notaris. De notaris zal vragen moeten stellen om de bedoelingen van partijen te achterhalen. Hij ziet erop toe dat wil en verklaring van partijen overeenstemmen en dat er geen wilsgebreken bestaan. De notaris dient zodoende de partijwil aan hun verklaringen te toetsen en begeleidt hen bij de weergave daarvan in de akte. Op die manier komt een akte tot stand die representatief is voor de wil van partijen. Aantastbaarheid van die rechtshandelingen als gevolg van wilsgebreken ligt bij een zorgvuldige uitoefening van de wilscontrole niet voor de hand31..

Het arrest Groningse huwelijkse voorwaarden32., dat heeft geleid tot art. 43 WN33., heeft de waarschuwingsplicht in ons recht geïntroduceerd. De functie van de notaris in het rechtsverkeer brengt mee dat hij beroepshalve gehouden is ‘naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht’. Het ging in die zaak om de positie van notaris X ten opzichte van zijn ondeskundige cliënte Y, die was gehuwd met notaris Z. De financiële positie van notaris Z had de aandacht getrokken van de Kamer van Toezicht en op voorstel van notaris X, die in de Kamer van Toezicht zat, had Z ermee ingestemd de bestaande huwelijkse voorwaarden te verruilen voor de wettelijke gemeenschap om op die manier het vermogen van Y te kunnen aanwenden voor de betaling van de schulden van Z. Na een echtscheiding vijf jaar later blijkt dat het vermogen van Y inderdaad bijna volledig is gebruikt voor de betaling van de schulden van notaris Z. Y spreekt notaris X aan tot schadevergoeding. De vraag is of notaris X verplicht was om te wijzen op specifieke aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden risico’s en om zich ervan te vergewissen of Y wist dat Z zich in een slechte financiële positie bevond. De Hoge Raad oordeelde dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de notaris beroepshalve is gehouden tot het geven van verdergaande informatie dan de op dat moment in art. 30 lid 2 Nw voorgeschreven opgave van de zakelijke inhoud van de akte. De notaris had hier dienen te wijzen op specifieke aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden risico’s en hij had zich dienen te vergewissen dat die voldoende onder ogen werden gezien. Van de notaris wordt dan ook een actieve rol verwacht34..

De uit art. 43 WN voortvloeiende zorgplicht van de notaris wordt ook wel aangeduid als de Belehrungspflicht, een vakterm ontleend aan het Duitse recht35.. Een kleine rechtsvergelijkende exercitie leert dat de algemene informatieplicht van de Duitse notaris haar grondslag vindt in § 17 van het Beurkundungsgezetz (BeurkG). § 17 lid 1 bepaalt dat de notaris de wil van partijen onderzoekt, een zakelijke uitleg geeft en partijen voorlicht over de juridische gevolgen van de rechtshandeling, waarbij hij ervoor waakt dat een partij niet wordt benadeeld door onervarenheid of onbekendheid36.. Bij twijfel over de werkelijke wil van partijen zal de notaris deze twijfel met partijen moeten bespreken, zo bepaalt § 17 lid 2: als de notaris twijfelt aan de juridische effectiviteit van de akte, moet hij dat ook met partijen bespreken. Indien partijen desondanks willen doorzetten, dan neemt de notaris de door hem gegeven voorlichting en de betreffende verklaringen van partijen op in de akte37.. Deze informatieplicht strekt niet verder dan het uiteenzetten van de juridische draagwijdte van de rechtshandeling. Naast de algemene informatieplicht bestaat onder bijzondere omstandigheden ook een ‘erweiterte Belehrungspflicht’. Deze plicht rust op de notaris als hij op grond van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval het vermoeden heeft dat een cliënt schade zal lijden waarop hij door een gebrek aan juridische kennis niet bedacht is. Dit is bijvoorbeeld het geval als een onervaren cliënt een verhoudingsgewijze grotere financiële prestatie levert dan de wederpartij zonder dat daar zekerheid tegenover staat. De notaris zal in dat geval ook moeten wijzen op de financiële gevolgen van een rechtshandeling38..

Of de Belehrungsplicht in Nederland voor de notaris een waarschuwingsplicht behelst voor de risico’s van een voorgenomen rechtshandeling, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het gaat daarbij om de onderlinge verhouding tussen partijen, hun verhouding tot de notaris en hun ervaring en deskundigheid39.. In het algemeen kan worden gezegd dat de notaris een versterkte zorgplicht in acht heeft te nemen, als de transactie in kwestie kenbare risico’s met zich brengt en er aanwijzingen zijn dat in ieder geval een van de partijen zich dat niet gerealiseerd heeft, of daarvan een verkeerde voorstelling heeft40.. Van de notaris wordt een actieve houding verwacht en hij zal bij de uitoefening van zijn werkzaamheden alert moeten zijn op onevenwichtigheden tussen partijen. Als de notaris risico’s van financiële of andere aard opmerkt en reden heeft om te vermoeden dat een van de betrokkenen die risico’s niet onder ogen ziet of de afspraken daarover verkeerd begrijpt, dan is de notaris verplicht om te informeren. De notaris zal die partij moeten inlichten over de risico’s en soms zelfs expliciet moeten waarschuwen41.. Dat is zeker het geval als een van de partijen onvoldoende deskundig is, of op een andere manier onder druk wordt gezet of wordt beïnvloed42..

Het is dus niet zo, zoals subonderdeel II.2.1 suggereert, dat een notaris in alle gevallen van onevenwichtigheid door kennis of afhankelijkheid zijn ministerie moet weigeren. De voorlichtings- of waarschuwingsplicht strekt er toe om misbruik te voorkomen.

Volgens mij is dit een geval waarin de notarissen een versterkte zorgplicht hadden om de vrouw te waarschuwen voor de voor haar zeer nadelige wijzigingen van het de huwelijkse goederenregime van partijen, althans voor de financiële risico’s daarvan, en ook een wilscontrole dienden uit te voeren. Het gaat hier om particuliere, niet juridisch-geschoolde partijen en geen professionele partijen die op de hoogte zijn van deze risico’s en de wijzigingen leidden tot drastische financiële gevolgen voor de vrouw. Uit haar houding, waarover in de getuigenverhoren een beeld is ontstaan, konden de notarissen afleiden dat zij zich een en ander ten tijde van het aangaan van die wijzigingen mogelijk niet voldoende realiseerde. De notariële taak was hier om zich ervan te vergewissen dat de vrouw op de hoogte was van de aan de wijzigingen verbonden financiële risico’s voor haar. Dat dit, zoals subonderdeel II.1.2 het formuleert, zo ver zou gaan dat de notaris duidelijk had behoren te maken van welk concreet bedrag de vrouw afstand doet, lijkt me (flink) door te schieten. Dat kan binnen en conform de geldende norm best meer in abstracto. Een notaris kan ook op een andere manier toereikend waarschuwen voor de omvang van de financiële risico’s voor de vrouw gemoeid met de beoogde wijzigingen, zonder een concreet bedrag te noemen43..

Volgens het hof hebben de successievelijke betrokken notarissen hier aan hun zorgplicht voldaan. In rov. 2.9 overweegt het hof dat uit de processen-verbaal van de verhoren van de notarissen geen aanwijzingen volgen voor de stelling van de vrouw dat zij door de notarissen onvoldoende is voorgelicht over de gevolgen van de akten die zij heeft ondertekend. Dat is een in hoge mate feitelijk oordeel. Het hof overweegt dat van alle aktes concepten met een toelichting aan partijen zijn toegezonden en dat bij het passeren van de aktes de inhoud daarvan met partijen is besproken. Het hof bespreekt hier dus de eerste drie elementen van art. 43 lid 1 WN, maar niet de waarschuwingsplicht en ook niet het wilsonderzoek. Verder overweegt het hof in rov. 2.9 dat notaris [notaris 1] het concept met beide partijen heeft besproken, dat er in totaal vijf besprekingen zijn geweest en dat hij ook apart met de vrouw een gesprek heeft gehad over de wijzigingen. Voorafgaand aan het tekenen van de aktes is de vrouw uitgenodigd om los van haar man op kantoor te komen om de inhoud van de wijzigingen met haar door te spreken. Daarvan heeft de vrouw geen gebruik gemaakt en aangegeven dat de bespreking kon plaatsvinden als zij toch op kantoor was voor het ondertekenen van de akte. Dit blijkt volgens het hof in rov. 2.10 ook uit de verklaring van de kandidaat-notaris. In rov. 2.9 en 2.10 over deze gang van zaken bij de eerste wijziging in 2009 heeft het hof zodoende niet uitdrukkelijk geoordeeld dat op de notaris een waarschuwingsplicht rustte, maar dan moet bezien worden of niet materieel is getoetst of de notaris daar in feite aan heeft voldaan, in welk geval het hofoordeel goed te volgen is en er geen motiveringsgebreken aan kleven.

Ik denk dat daarvan sprake is, voor zover het de eerste wijziging uit 2009 betreft. Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor van notaris [notaris 1] en kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] kan het hof namelijk hebben afgeleid dat de vrouw door hen is gewaarschuwd voor de verregaande nadelige gevolgen die de wijziging in 2009 voor haar konden hebben. Notaris [notaris 1] heeft verklaard dat bij de besprekingen het concept en de gevolgen zijn besproken. Ook heeft hij verklaard dat een apart gesprek met de vrouw heeft plaatsgevonden. De reden hiervoor was volgens hem de aard van de wijzigingen. De vrouw gaf een mogelijk recht op waarvan ze de omvang niet kende44.. De kandidaat-notaris heeft daarnaast verklaard dat het een opvallende zaak was, omdat de huwelijkse voorwaarden werden gewijzigd in een voor de vrouw niet zo gunstige zin. Ook heeft zij verklaard dat zij telefonisch contact heeft gehad met de vrouw en haar in dat gesprek heeft gevraagd om los van haar man op kantoor te komen om de verregaande negatieve gevolgen van de akte te bespreken. Verder is in de bespreking voor het tekenen van de akte de inhoud van de akte uitgelegd, ook in begrijpelijke taal voor juridische leken (‘Jip en Janneke taal’ volgens het p-v), en denkt de kandidaat-notaris dat zij tegen de vrouw hebben gezegd: “Nu spaart u evenveel als uw man en straks spaart u niet meer”. Verder verklaart de kandidaat-notaris dat zij tijdens de bespreking de indruk had dat partijen achter de inhoud van de akte stonden45.. Door de vrouw te wijzen op de verregaande negatieve gevolgen en tegen haar te zeggen dat zij niet langer meer net als haar man zal sparen, heeft de notaris lijkt mij in weerwil van de klacht wel degelijk laten blijken dat het niet zo was dat de financiële positie van de vrouw door de wijzigingen in 2009 gelijkwaardiger zou worden aan die van de man. Op basis van deze verklaringen is het niet onbegrijpelijk in cassatie-technisch opzicht dat het hof heeft geoordeeld dat de vrouw tijdens de bespreking is gewaarschuwd en dat de notaris bij de eerste wijziging aan de op hem rustende zorgplicht heeft voldaan. Zoals Helder bepleit, gaat de zorgplicht van de notaris in dit soort kwesties niet zo ver, dat actief een evenwichtiger huwelijksgoederenregime dient te worden bevorderd46.. Evenmin geldt naar Nederlands recht de Duitse praktijk, waarbij een notaris in zo’n geval in de akte opneemt waar hij voor heeft gewaarschuwd. Informatieplicht en wilscontrole is wat maximaal kan worden verlangd en daar is bij de eerste wijziging aan voldaan, zo kon het hof in mijn optiek uit deze getuigenverhoren zonder schending van motiveringsregels afleiden. Dat daar feitelijk ook een ander oordeel uit had kunnen rollen, maakt het gegeven oordeel nog niet onbegrijpelijk in cassatie-technisch opzicht.

Dan de tweede wijziging uit 2016. Daarvoor heeft in de eerste plaats het volgende te gelden. Indien, zoals hierna wordt besproken, subonderdeel II.2.6 over wederzijdse dwaling ten tijde van de tweede wijziging doel treft, bestaat bij de nu te bespreken klacht over de zorgplicht van de notaris, als ik het goed zie, geen belang in cassatie en kan die kwestie in wezen blijven rusten. Zie hierna in 3.61-3.66.

Inhoudelijk slaagt de klacht over schending van de zorgplicht van de notaris bij de tweede wijziging in 2016 volgens mij wel. Het hof overweegt daarover dat notaris [notaris 2] heeft verklaard dat hij een bespreking heeft gevoerd met beide partijen en dat mede aan de hand daarvan een concept-akte is opgemaakt. Ook heeft hij verklaard dat zowel de eerste bespreking als de bespreking bij het ondertekenen van de akte moeizaam zijn verlopen, omdat de vrouw zich wat afzijdig hield en weinig vragen stelde, maar dat hij niet het gevoel had dat de vrouw meer informatie nodig had dan die in de besprekingen is gegeven. Hieruit blijkt niet dat het hof heeft getoetst of de vrouw is gewaarschuwd voor of zelfs maar is geïnformeerd over de voor haar opnieuw zeer nadelige gevolgen van de tweede wijziging van de huwelijkse voorwaarden. Vooral omdat opviel dat de vrouw er moeizaam bij te betrekken was, lag hier een wilscontroleplicht in de rede, in ieder geval stevig doorvragen, ook al omdat deze nadelige wijziging natuurlijk culmineert met de al eerder aangegane verslechterde huwelijksgoederenrechtelijke positie van de vrouw door de eerdere wijziging uit 2009. Het hof had behoren te onderzoeken of de notaris hier ten minste had doorgevraagd en/of expliciet had gewaarschuwd voor potentiële nadelige consequenties, indien en voor zover voor hem kenbaar was dat er risico’s voor de vrouw waren verbonden aan deze wijziging. Dat heeft het hof in mijn ogen niet kenbaar gedaan.

Dat aan deze norm is voldaan bij de tweede wijziging, lijkt mij anders dan bij de eerste wijziging, hier niet te kunnen worden afgeleid uit de betreffende getuigenverklaring van de notaris47.. Op de vraag of de ontwerpakte direct goed was, heeft hij geantwoord dat het maar om één zin ging en dat het niet zo ingrijpend was. Ook heeft de notaris verklaard dat het gesprek niet gemakkelijk was, omdat hij het gevoel had dat het niet goed landde. De notaris gaf in het verhoor aan dat de vrouw zich wat afzijdig hield en dat je dan als notaris veel moeite moet doen om iemand mee te nemen. Er werden weinig tot geen vragen gesteld door de vrouw. Dit gold ook voor het tweede gesprek. De notaris heeft verder aangegeven dat hij de onderbouwing van het advies van financieel adviseur [pensioenspecialist] over de woning en de mogelijkheid van het ontstaan van een negatief saldo begrijpelijk en logisch vond. Hij is dus afgegaan op wat het financiële advies aangaf48.. Ook heeft de notaris verklaard dat de wijziging ter beperking van een mogelijk nadeel van de vrouw zou zijn, dus dat de wijziging volgens hem in haar voordeel was. Bij de hierna volgende bespreking van subonderdeel II.2.6 over wederzijdse dwaling zal blijken dat alle partijen daarvan uitgingen, zodat sprake was van wederzijdse dwaling. Zie hierna in 3.61-3.66. De vraag rijst of er voor de notaris kenbare risico’s ten nadele van de vrouw waren verbonden aan deze tweede wijziging en hij hier dus op moest wijzen of voor moest waarschuwen. Daar is als gezegd niets kenbaars over overwogen in de bestreden beschikking.

Voor zover daarbij belang in cassatie resteert gelet op het volgens mij slagende subonderdeel over wederzijdse dwaling rond de tweede wijzigingsakte in 2016 (subonderdeel II-2.6) – en ik denk dat dat belang er niet is en deze kwestie in wezen zou kunnen blijven rusten – zou dat ertoe leiden dat het hof met betrekking tot de tweede wijzigingen van de huwelijkse voorwaarden uit 2016 ofwel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de reikwijdte van de zorgplicht van de notaris hier, ofwel daarover een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. De klachten van het hier besproken onderdeel slagen dan inhoudelijk voor zover het de wijziging uit 2016 betreft.

De klacht onder II.2.2 is gericht tegen het oordeel in rov. 2.9 dat uit de processen-verbaal van de verhoren geen aanwijzingen volgen voor de stelling van de vrouw dat zij door de notarissen niet of onvoldoende is voorgelicht over de gevolgen van de akten die zij heeft ondertekend. Ten aanzien van notaris [notaris 1] voert de vrouw aan dat het hof onbesproken heeft gelaten dat zij heeft aangegeven dat en waarom aan de verklaring van notaris [notaris 1] weinig waarde kan worden gehecht en veeleer aan zijn kandidaat-notaris [kandidaat-notaris]49.. De vrouw herhaalt vervolgens dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de Belehrungspflicht.

De bewijswaardering van verklaringen van getuigen is op grond van art. 152 lid 2 Rv overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter en kan in cassatie maar beperkt worden getoetst. Wat betreft de stellingen over notaris [notaris 1] en de rechtsklacht over de Belehrungspflicht verwijs ik naar de bespreking subonderdeel II.2.1; ten aanzien van de eerste wijziging uit 2009 faalt de klacht. De klacht ten aanzien van notaris [notaris 2] behoeft gezien het slagen van de klacht onder II.2.1 voor zover het de tweede wijziging uit 2016 betreft geen afzonderlijke bespreking meer; de klacht slaagt hier ook, voor zover daar nog belang bij bestaat in cassatie gelet op het slagen van subonderdeel II.2.6 over wederzijdse dwaling.

Subonderdeel II.2.3 klaagt dat is miskend dat het voldoen aan de Belehrungspflicht afdoende uit de verslaglegging door de notaris moet blijken en dat deze informatie voor partijen beschikbaar dient te zijn. Dat zou onderdeel zijn van de rechtsbescherming die de notaris hier moet bieden: de partij die onvoldoende beschermd acht kan daar bewijs uit putten, terwijl de partij die zich wil daartegen wil verdedigen, zich daar ook op kan beroepen.

Dat dit onderdeel zou zijn van de zorgplicht van de notaris in relatie tot de vrouw, lijkt mij niet zonder meer evident en dit wordt in het middel ook niet overtuigend onderbouwd. Daar stuit deze rechtsklacht al op af. Weliswaar volgt uit HR 19 februari 206, ECLI:NL:HR:2016:288, NJ 2016/295, rov. 3.4.5 dat het geen aantekening houden van de betreffende besprekingen voor risico van de notaris komt, maar onze zaak is geen procedure tegen de notaris. De klacht voert ook geen vindplaatsen aan uit de stukken in feitelijke instanties waar de vrouw dit zou hebben opgebracht. Of de verslaglegging door de notaris toereikend is of niet, kan de rechter mogelijk bij de beoordeling of aan diens zorgplicht is voldaan meewegen, maar het raakt niet aan de kern in deze zaak, waarin het hof uit de getuigenverklaringen afleidt of de notarissen aan hun zorgplicht hebben voldaan jegens de vrouw, welke bewijswaardering aan de feitenrechter is. Daargelaten of de in de klacht geponeerde norm bestaat, ontbeert de vrouw naar mij voorkomt vanuit relativiteitsoogpunt ook belang bij deze klacht in cassatie. Op dit een en ander ketst deze klacht af.

Subonderdeel II.2.4 klaagt dat het hof een aantal essentiële stellingen van de vrouw onbesproken heeft gelaten met betrekking tot de Belehrungspflicht. Dat treft om de volgende redenen geen doel.

Onder i noemt de klacht de stelling dat de vrouw van de inhoud van de brieven en conceptstukken geen kennis heeft genomen, zodat het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof van belang heeft geacht dat de aktes zijn toegezonden50..

Dit kan niet tot cassatie leiden. De rechter behoeft niet op alle door partijen aangevoerde stellingen en argumenten in te gaan. Voor de vraag of de notaris aan zijn zorgplicht heeft voldaan, is het blijkens art. 43 WN mede van belang dat de notaris partijen de gelegenheid heeft geboden om kennis te nemen van de inhoud van de akte. In dat kader heeft het hof in rov. 2.9 relevant geacht dat van alle aktes concepten met een toelichting aan partijen zijn toegezonden. Als de notaris vervolgens voldoet aan de overige elementen van zijn zorgplicht, is niet doorslaggevend dat de vrouw geen gebruik zou hebben gemaakt van de aan haar geboden gelegenheid om kennis te nemen van de inhoud van mede aan haar geadresseerde notarispost. Het hof behoefde dan ook niet specifiek op die stelling in te gaan.

Onder ii regardeert de klacht dat is aangevoerd dat de vrouw niet apart met notaris [notaris 1] heeft gesproken51..

Bewijswaardering van verklaringen van getuigen is overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter. Er zijn verklaringen van notaris [notaris 1]52.en van de man53.die bevestigen dat de notaris wèl apart heeft gesproken met de vrouw. Daar is kennelijk meer waarde aan gehecht in het kader van de bewijswaardering, waarmee de hier opgevoerde stelling van de vrouw (impliciet) is gepasseerd. De klacht is tevergeefs.

Onder iii gaat het om de stelling dat er geen vijf maar drie besprekingen zouden zijn geweest54..

Dat is naar voorkomt geen kernpunt, omdat de vraag of er drie of vijf besprekingen zijn geweest niet doorslaggevend is voor de vraag of de notaris aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Het kan ook zijn dat deze stelling impliciet is verworpen.

Onder iv wordt gewezen op stellingen over de onduidelijkheden rondom het aparte gesprek met notaris [notaris 1]55..

Ook hiervoor geldt dat de bewijswaardering is overgelaten aan de feitenrechter. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof op grond van de verklaringen van de notaris en diens kandidaat tot het oordeel is gekomen dat de notaris aan zijn verplichtingen heeft voldaan; ik verwijs kortheidshalve naar de bespreking van subonderdeel II.2.1.

Subonderdeel II.2.4 faalt integraal.

De klacht uit subonderdeel II.2.5 is dat het oordeel in rov. 2.9-2.12 dat notaris [notaris 1] en kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] zich naar behoren van hun taak hebben gekweten te meer onjuist, althans onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat de kandidaat-notaris de houding van de vrouw kwalificeerde als ‘lauwe loene’. Zelfs indien zij deze uitdrukking niet in de eigenlijke betekenis van ‘slechte zaken; tegenspoed; geen resultaat’ bedoelde, maar als onverschillig, dan nog had de akte moeten worden opgeschort totdat zij en de notaris zich ervan hadden vergewist dat de vrouw bekend was met de wijzigingen en dat ook uitdrukkelijk wenste.

De nadere klacht lijkt mij zelfstandige betekenis te missen. Een onverschillige houding impliceert niet zonder meer dat ten kantore van de notaris had moeten worden begrepen dat de vrouw de portee van de wijzigingen niet doorgrondde en ook niet wenste. Voor het overige betreft dit ook hier bewijswaardering die aan de feitenrechter is voorbehouden en, als eerder besproken, goed te volgen is voor wat betreft de eerst wijziging in 2009.

Wederzijdse dwaling bij wijziging in 2016

Subonderdeel II.2.6 richt een rechts-, althans motiveringsklacht tegen het zonder toelichting passeren van de stellingen van de vrouw dat de bedoeling van de wijziging in 2016, voorgesteld door de fiscaal adviseur van de man, was om de financieel nadelige situatie te voorkomen die zou optreden als de man zou komen te overlijden en de vrouw dan een negatief vermogen zou hebben (dan zou niet worden verrekend, maar na de wijziging wel, een verbetering dus). De bedoeling van de wijziging was juist dat de vrouw bij overlijden van de man ten opzichte van het oude huwelijksgoederenregime in een gunstiger positie zou komen. De wijziging was niet bedoeld voor een echtscheidingssituatie en al helemaal niet om de vrouw te laten meedelen in schulden van de man, indien er sprake zou zijn van een negatief eigen vermogen van de man. De man, de vrouw en notaris [notaris 2] hebben verklaard dat de wijziging uit 2016 was ter beperking van een mogelijk nadeel van de vrouw en dus in haar voordeel was56.. Deze stellingen zijn van belang voor het beroep op wederzijdse dwaling57.en ondersteunen ook het betoog dat notaris [notaris 2] niet aan zijn Belehrungspflicht kan hebben voldaan.

Wat betreft de Belehrungspflicht verwijs ik naar de bespreking van subonderdeel II.2.1. De klacht treft hier in het voetspoor daarvan ook doel.

Dat geldt ook voor de klacht over het beroep op wederzijdse dwaling58.en wel los van de zorgplicht van de notaris bij de tweede wijziging. Uit art. 6:228 lid 1 sub c BW volgt dat een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst vernietigbaar is indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan als de dwalende, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden59.. Uit hetgeen de man en notaris [notaris 2] zelf hebben verklaard blijkt dat partijen van dezelfde onjuiste veronderstelling zijn uitgegaan. De rechts-, althans motiveringsklacht treft volgens mij dan ook doel.

Door de man is immers als getuige verklaard (pv p. 5):

“De raadsheer-commissaris vraagt mij naar het doel van deze wijziging [2016]. In 2015 ben ik in contact gekomen met [pensioenspecialist], pensioenspecialist. In het gesprek met hem kwam ook aan de orde dat wij een huis in [plaats] hadden gekocht voor 1,2 miljoen euro waaraan ook nog fors verbouwd zou worden. [pensioenspecialist] heeft vragen gesteld over mijn huwelijkse voorwaarden en onze testamenten. Hij adviseerde die opnieuw te laten beoordelen. Dit heb ik thuis ook gemeld en overlegd. [de vrouw] was het met me eens om de huwelijkse voorwaarden opnieuw te laten beoordelen. Hem bleek dat de voorwaarden een bepaling bevatten op grond waarvan werd afgerekend als waren er gemeenschap van goederen in geval van het overlijden van een van ons en dat dit achterwege zou blijven in het geval van een negatief vermogenscomponent. Hij heeft mij uitgelegd dat al het bestaan van een kleine schuld voor grote fiscale problemen zou kunnen zorgen, met name voor [de vrouw]. Ik heb notaris [notaris 2], die ik ken van de Rotary, gekoppeld aan [pensioenspecialist] omdat het een technische kwestie was. De doelstelling van de aanpassing was gericht om het betalen van toekomstige erfbelasting te vermijden.”

Door notaris [notaris 2] is als getuige verklaard:

“U vraagt mij wat ik van het advies van [pensioenspecialist] vond. Zoals het was onderbouw[d], wat ging over de woning en dat er een negatief saldo kon ontstaan, vond ik het wel begrijpelijk en logisch. Het was ter beperking van een mogelijk nadeel van [de vrouw], dus het was in haar voordeel.”

De vrouw heeft in de MnE naar aanleiding van bovengenoemde verklaringen haar beroep op dwaling verder onderbouwd met de stelling dat de man bij het sluiten van de wijzigingsakten (waaronder die in 2016) van eenzelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan als de vrouw. Het hof is hier ofwel van een onjuiste rechtsopvatting over wederzijdse dwaling uitgegaan, ofwel is onbegrijpelijk dat het hof hier niet op in is gegaan bij de beoordeling van het beroep op dwaling in rov. 2.15, zodat de daarop gerichte klacht doel treft. Dat van toepasselijkheid van de ‘tenzij-clausule’ hier sprake zou kunnen zijn, valt niet in te zien. Als deze klacht inderdaad doel treft, bestaat, als eerder besproken, geen belang meer bij de zorgplichtklacht uit subonderdeel I.2.2 voor zover het de wijziging uit 2016 betreft, ook al treft die klacht volgens mij inhoudelijk doel.

Vervolg: Belehrungspflicht

Subonderdeel II.2.7 klaagt60.over het passeren van essentiële stellingen van de vrouw over de Belehrungspflicht. Zo is aangevoerd dat zij niet is gewezen door de notarissen op de nadelige gevolgen van het opgeven van haar rechten op verrekening61., dat zij tussentijds verrekening kon vorderen62., zij voor de toekomst verrekening van overgespaarde winsten opgaf63.en zij zou meedelen in door de man veroorzaakte verliezen64.. Zij is volgens de klacht er al helemaal niet op gewezen dat al deze wijzigingen voor haar verstrekkende negatieve gevolgen hadden bij echtscheiding. De wel verschafte informatie is volgens de vrouw op z’n best abstract gebleven en niet concreet gemaakt.

Deze klacht bouwt voort op de eerdere kernklacht hierover uit met name subonderdeel II.2.2 en treft voor de wijziging uit 2009 geen doel, maar slaagt voor de wijziging uit 2016 om de al eerder besproken redenen. Ook voor wat betreft de tweede wijziging uit 2016 bestaat geen belang bij cassatie voor deze klacht, als subonderdeel II.2.6 over wederzijdse dwaling met betrekking tot de wijziging uit 2016 doel treft.

Subonderdeel II.2.8 klaagt dat het hof heeft miskend dat op een contractspartij die ziet en weet of kan weten dat de notaris zijn Belehrungspflicht verzaakt, de zelfstandige plicht rust om met voldoende informatie te komen om de vrouw uit de droom te helpen, zeker in een relatie tussen echtgenoten beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Dan kan geen sprake zijn van gerechtvaardigd vertrouwen door de man, zoals het hof ten onrechte oordeelt.

Dit mist feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de man wist/behoorde te weten op grond van een kennisvoorsprong dat de notaris zijn Belehrungspflicht verzaakte. Dat zijn eigen conclusies van de vrouw en dat vormt geen hypothetisch feitelijke grondslag in cassatie. Daar stuit deze klacht op af.

Gerechtvaardigd vertrouwen man

De gecombineerde rechts-, althans motiveringsklacht uit subonderdeel II.2.9 gaat over het oordeel in rov. 2.12 dat de man hier gelet op de medewerking van de vrouw na tussenkomst van de notarissen gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand kwam. Die bescherming ex art. 3:35 BW komt de man in deze omstandigheden volgens de klacht niet toe, omdat ervan uit moet worden gegaan dat, ook gelet op punt I-0, de vrouw in de veronderstelling verkeerde dat zij beter werd van de wijziging, de man een kennisvoorsprong had, zodat hij ten aanzien van de wilsvorming ten opzichte van de vrouw niet te goeder trouw kon zijn. Iemand die weet dat een ander dwaalt, althans geen juist beeld heeft van de overeenkomst waarmee hij of zij instemt, kan zich niet beroepen op de bescherming van art. 3:35 BW, ook omdat op de man een onderzoeksplicht rustte en hij zich daarvan niet heeft gekweten. De tweede klacht is dat indien en voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat inschakeling van een notaris de man opeens te goeder trouw zou maken of zijn onderzoeksplicht doet vervallen, dat onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is.

Zoals hiervoor bij de bespreking van de vooropstelling uit subonderdeel I-0 is besproken, hoeft er ten aanzien van de eerste wijziging uit 2009 in cassatie niet bij wegen van hypothetisch feitelijke grondslag van uit te worden gegaan dat de vrouw in de veronderstelling verkeerde dat zij er beter van werd. Dat de man een kennisvoorsprong zou hebben, brengt nog niet mee dat hij zou weten dat de vrouw dwaalt of een onjuist beeld heeft van de overeenkomst waarmee ze instemt. De vrouw heeft in feitelijke instanties ook niet aangevoerd, laat staan onderbouwd (de cassatiestukken vermelden hier ook geen vindplaatsen), dat de man wist van (oneigenlijke) dwaling aan de zijde van de vrouw, waarvan volgens het hof ook helemaal geen sprake is. Dit vormt dan ook geen reden om de man vertrouwensbescherming te ontzeggen.

Bij de beoordeling van het gerechtvaardigd vertrouwen in de hier bedoelde zin moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Hierbij kan gedacht worden in een zaak als deze aan de kwestie of een partij bijzonder deskundig of juist ondeskundigheid is, de mogelijkheid van nader onderzoek naar de wil en de met de handeling verbonden voor- en nadelen voor de bij de handeling betrokken partijen65.. Voor zover de vrouw betoogt dat haar ondeskundigheid ertoe moet leiden dat de man niet gerechtvaardigd heeft vertrouwd, mist dat het hier essentiële aspect van de tussenkomst van de notarissen en er zoals besproken van kan worden uitgegaan dat in ieder geval notaris [notaris 1] heeft voldaan aan zijn zorgplicht in deze die er juist op is gericht om misbruik te voorkomen van juridische onkunde.

Dit geldt zoals uit de voorafgaande bespreking volgt in beginsel niet voor de wijziging uit 2016 en als de klacht over wederzijdse dwaling uit subonderdeel II.2.6 doel treft, resteert ook hier niet langer belang bij de nu besproken deelklacht, als ik het goed zie. Mocht er wel belang resteren, betekent dat dat ook het oordeel over het gerechtvaardigd vertrouwen van de man dat berust op de aanname dat de notaris bij de tweede wijziging aan zijn zorgplicht heeft voldaan, niet in stand kan blijven, omdat daarvoor een toereikende motivering ontbreekt.

Over de overige relevante omstandigheden heeft de vrouw geen standpunten ingenomen in feitelijke instanties - de cassatiestukken vermelden terzake ook geen vindplaatsen - waardoor het hof hier niet op hoefde in te gaan. De vrouw heeft geen stellingen betrokken over de onderzoeksplicht van de man, maar telkens tot uitgangspunt genomen dat de man wist of voor hem kenbaar was dat haar wil niet overeenstemde met haar verklaring66..

Subonderdeel II.2.10 lijkt mij een voortbouwende klacht te bevatten over de gevolgen van het niet voldaan zijn aan de Belehrungspflicht, die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Bedrog en misbruik van omstandigheden

Onderdeel II-3 is gericht tegen de passage uit rov. 2.15 dat gelet op hetgeen in rov. 2.12 is overwogen over de wijze waarop de wijziging van de voorwaarden beide keren is begeleid door een notaris en de manier waarop de vrouw daarbij is voorgelicht over de gevolgen van die wijzigingen, er geen ruimte is voor honorering van de stelling van de vrouw dat zij is bedrogen of dat de man misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. De klacht is dat het enkele feit dat er een notaris in het spel is en de vrouw heeft getekend, niet betekent dat haar niet een beroep op een wilsgebrek toekomt.

Dit kan niet slagen, nog afgezien van het belang bij deze klacht, opnieuw in het licht van de slagende klacht uit subonderdeel I.2.6 over wederzijdse dwaling voor zover dat ziet op de wijziging uit 2016. Als eerder besproken, ligt aantastbaarheid van rechtshandelingen als gevolg van wilsgebreken niet voor de hand, wanneer de notaris aan zijn zorgplicht heeft voldaan67.. Voor wat betreft de eerste wijziging uit 2009 faalt de klacht daarom ook hier.

Onrechtmatige daad

Onderdeel III is gericht tegen rov. 2.16 (en tegen rov. 2.12) over het voorwaardelijke beroep van de vrouw op onrechtmatige daad van de man jegens haar. Het hof heeft geoordeeld dat niet gebleken is dat de man zich onrechtmatig tegenover de vrouw heeft gedragen, waarbij het andermaal heeft verwezen naar rov. 2.12.

Subonderdeel III.1 vormt een herhaling van zetten van het betoog over de hypothetische feitelijke grondslag uit I-0 en bevat daarnaast geen zelfstandige klacht die nog besproken moet worden. Er is hier, als eerder besproken, geen sprake van een hypothetisch feitelijke grondslag, zodat de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag niet opgaat.

Subonderdeel III.2 is een herhaling van zetten uit onderdeel II met de klacht dat hetgeen daar is aangevoerd ook rov. 2.16 aantast. Deze louter voortbouwende klacht behoeft zodoende evenmin afzonderlijke bespreking.

Subonderdeel III.3 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 2.12 en 2.16 te oordelen dat vanwege het feit dat er notarissen zijn ingeschakeld en niet zou zijn gebleken dat zij hun taak niet naar behoren hebben vervuld, niet van belang is wat de rol van de man is geweest en in het bijzonder wat de man hierover aan de vrouw heeft medegedeeld en daarom het hof niet zou zijn gebleken dat de man zich onrechtmatig tegenover de vrouw heeft gedragen. Gelet op de stellingen van de vrouw die erop neerkomen dat de man als beter geïnformeerde echtgenoot de vrouw had moeten informeren over de zeer nadelige gevolgen van de wijzigingen voor de vrouw, omdat die voor hem kenbaar waren, kon het hof niet in het midden laten wat de man tegen de vrouw in dat kader heeft gezegd en niet heeft gezegd.

Voor de wijziging uit 2016 behoeft deze klacht geen bespreking, omdat het beroep op onrechtmatige daad door de vrouw is gedaan onder voorwaarde dat het hof de aangevoerde wilsgebreken niet aanwezig acht. Nu het oordeel over wederzijdse dwaling met betrekking tot deze wijziging volgens mij moet worden gecasseerd, wordt, als dat gevolgd zou worden, aan deze klacht niet toegekomen. Hoe dan ook draait het niet om wat de man nu precies aan de vrouw heeft gezegd, zoals de klacht centraal stelt. Om een onrechtmatige daad aan te kunnen nemen moet aan vijf vereisten zijn voldaan: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade, causaliteit en relativiteit. Onder verwijzing naar rov. 2.12 wordt al niet over de eerste horde gekomen. Ook de causaliteits- en relativiteitshorde zijn vanwege de betrokkenheid van de notaris hier niet zo maar genomen, zodat belang bij deze klacht niet gegeven is.

Ten aanzien van de wijziging uit 2009 is de gedachtegang van het hof goed te volgen dat als de notaris aan zijn verplichtingen heeft voldaan, er geen sprake is geweest van een situatie waarin alleen de man wist van de zeer nadelige gevolgen die de wijziging kon meebrengen. Op overeenkomstige gronden als eerder besproken is er dan geen ruimte om hier een onrechtmatige daad van man jegens de vrouw aan te nemen. De klacht ketst voor wat dat betreft hierop af.

Subonderdeel III.4 klaagt dat is miskend dat er uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid die tussen echtgenoten geldt een zelfstandige rechtsplicht rust op de man die los staat van de Belehrungspflicht van de notaris.

Dit is een herhaling van zetten uit subonderdeel I-I.2, zodat ik verwijs naar de bespreking daarvan.

Dat geldt ook voor subonderdeel III.5 , dat een herhaling van zetten is uit subonderdeel II.2.9.

Onderdeel IV is gericht tegen rov. 2.17 waarin is geoordeeld dat niet is gebleken van omstandigheden die maken dat het accepteren van de geldigheid van de gewijzigde huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor zover niet andermaal ten onrechte wordt gerefereerd in de klacht aan meerbedoelde hypothetisch feitelijke grondslag (in subonderdeel IV.3, dat daarom ook hier feitelijke grondslag mist), richt deze klacht zich in subonderdeel IV.1 op de wijziging uit 2016, zodat wanneer het oordeel over wederzijdse dwaling wordt gecasseerd, aan deze klacht niet wordt toegekomen bij gebrek aan belang.

Of de klachten uit onderdeel IV inhoudelijk zouden kunnen slagen, is sterk afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Het oordeel daarover heeft een gemengd karakter en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst68.. Onderzocht kan worden of het hof ten onrechte relevante omstandigheden niet heeft meegewogen en of de weging van de relevante omstandigheden voldoende is gemotiveerd. De vrouw heeft in feitelijke instanties vooral omstandigheden aangevoerd die het hof kennelijk niet voldoende aannemelijk of niet (voldoende) relevant heeft geacht, zoals de onderlinge verhouding tussen partijen, de onervarenheid en onwetendheid van de vrouw, dat de vrouw zich slechts in beperkte mate bewust is geweest van de inhoud en strekking van de wijzigingsakten, het overwicht van de man69.. Het hof heeft ten aanzien daarvan gewezen op de rol van de notaris bij de wijzigingsakten. Voor het slagen van een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zijn uitzonderlijke omstandigheden nodig70.. In oudere rechtspraak is uitgemaakt dat het prijsgeven van pensioenaanspraken (waar subonderdeel IV.2 ook aandacht voor vraagt) op zichzelf niet zo’n uitzonderlijke omstandigheid vormt71.. Of daar in het huidige tijdsgewricht, bijna dertig jaar later, nog hetzelfde over zou moeten worden geoordeeld, is de vraag. De klacht acht het niet zijn gebleken van uitzonderlijke omstandigheden onjuist en onbegrijpelijk. Het zijn wel forse wijzigingen ten detrimente van de vrouw, maar als de bedoeling heeft voorgezeten om ‘het bedrijf’ van de man ‘er buiten’ te houden, zijn die naar ik meen nu ook weer niet zonder meer voldoende zwaar om de hoge drempel van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid over te komen en in die zin is van onjuistheid of ontoereikende motivering bezien door de cassatiebril geen sprake in mijn ogen. Het is bijvoorbeeld niet zo – subonderdeel IV.2 lijkt dat wel te suggereren – dat een afwijking van een verdeling en/of verrekening bij helfte zonder meer onaanvaardbaar is in de hierbedoelde sleutel van de derogerende werking.

Onderdeel V is gericht tegen rov. 2.14 en 2.20 waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de vaststellingsovereenkomst en de overeenkomsten waarbij de huwelijkse voorwaarden zijn gewijzigd. De overeenkomsten strekkende tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden zijn niet aan te merken als een verdeling, zodat daarop wel de art. 6:228 BW e.v. van toepassing zijn (rov. 2.14). Op de vaststellingsovereenkomst is niet de algemene dwalingsleer van toepassing, maar ingevolge art. 1:135 BW de regels van art. 3:196 e.v. BW. Het recht om vernietiging van de vaststellingsovereenkomst uit 2009 te verzoeken is verjaard op grond van art. 3:200 BW (rov. 2.20).

Subonderdeel V-I klaagt dat het hof in rov. 2.14 heeft miskend dat er geen sprake is van een verdeling in de zin van art. 3:196 BW, maar om een verrekeningsafspraak gaat, waarop art. 6:228 BW wel van toepassing is. Volgens de klacht is de vaststellingsovereenkomst onlosmakelijk verbonden met de op dezelfde dag in 2009 gewijzigde huwelijkse voorwaarden, zodat de vernietiging op grond van een wilsgebrek van de huwelijkse voorwaarden ook de vaststellingsovereenkomst raakt. Subsidiair klaagt het subonderdeel dat een beroep op de vervaltermijn van art. 3:200 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Dit zie ik niet slagen. Het hof heeft in rov. 2.14 geoordeeld dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de vaststellingsovereenkomst en de overeenkomsten waarbij de huwelijkse voorwaarden zijn gewijzigd. Die laatste zijn niet aan te merken als een verdeling/verrekening op grond van een verrekenbeding zelf, zodat daarop wel de art. 6:228-230 BW van toepassing zijn; zoals hiervoor uiteengezet in 3.63, is dat juist. In rov. 2.18 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst niet de algemene dwalingsleer van toepassing is. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:

‘Artikel 1:135 BW is van toepassing op huwelijkse voorwaarden waarin één of meer verplichtingen tot verrekening van inkomsten of vermogen zijn opgenomen. Wanneer op grond van een zodanige verplichting in de huwelijkse voorwaarden wordt verrekend, dient op grond van artikel 1:135 lid 1 BW deze verrekening bij helfte plaats te vinden, tenzij hiervan in de huwelijkse voorwaarden is afgeweken. Voor zover van dat laatste echter geen sprake is en de verrekening desondanks niet bij helfte plaatsvindt omdat een van partijen heeft gedwaald over de waarde van dat te verrekenen vermogen- of inkomen en die partij voor meer dat een vierde gedeelte is benadeeld, kan de verrekening van dat vermogen(s)- of inkomen(sbestanddeel) door die partij worden vernietigd. Als wordt bewezen dat die partij daarbij voor meer dan een kwart is benadeeld, wordt deze vermoed te hebben gedwaald over de waarde. In die gevallen is op grond van artikel 1:135 lid 2 BW in combinatie met de artikelen 3:196 en 199 BW niet de algemene dwalingsleer, geregeld in de artikelen 6:228-230 BW van toepassing (HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3767).’ [Onderstrepingen A-G]

In rov. 2.20 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het recht om vernietiging van de vaststellingovereenkomst te verzoeken is vervallen op grond van art. 3:200 BW. Art. 1:135 lid 2 verklaart art. 3:200 BW van overeenkomstige toepassing op verrekeningen. De vaststellingsovereenkomst dateert van 2009 en het verzoek tot vernietiging is veel later dan drie jaar nadien gedaan.

Dit getuigt van een juiste rechtstoepassing door het hof. Voor zover de klacht van de vrouw is gericht op de terminologie die het hof gebruikt, gaat de klacht niet op. Art. 1:135 BW gaat over verrekening. Lid 2 van die bepaling verklaart op de verrekening enkele regels voor verdeling van gemeenschappen van overeenkomstige toepassing, waaronder art. 3:200 BW. Dat het hof in rov. 2.14 spreekt van verdeling en in rov. 2.20 van verrekeningen getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook heeft het hof niet miskend dat de regels voor verdeling, waaronder art. 3:200 BW, op de verrekening in de zin van art. 1:135 BW van toepassing zijn72.. Het is juist om de vaststellingsovereenkomst, waarin de feitelijke wijze van verrekening (over het verleden) wordt vastgesteld, niet onder de ‘gewone’ dwalingsregeling van art. 6:228 BW te begrijpen, maar alleen onder de lex specialis van ar. 3:196 BW73.. De primaire klacht stuit hierop af. De subsidiaire klacht over onaanvaardbaarheid naar eisen van redelijkheid en billijkheid van het beroep op het vervalbeding is alleen uitgewerkt met verwijzing naar het volgende subonderdeel, bij de bespreking waarvan we zullen zien dat dat geen doel treft, zodat hetzelfde geldt voor deze subsidiaire klacht hier.

Subonderdeel V-II klaagt dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof het beroep onbesproken laat dat de vrouw heeft gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de toepassing van art. 3:200 BW en het beroep op het onverbrekelijke verband tussen de wijzigingen onbesproken laat74..

In feitelijke instanties heeft de vrouw haar beroep op de derogerende werking onderbouwd met de stelling dat zij er tot het moment dat zij juridische bijstand kreeg van uit is gegaan dat de wijzigingen tot een verbetering van haar rechtspositie hadden geleid75..

Toegegeven kan worden dat het hof dit niet uitdrukkelijk heeft besproken, maar uit de beschikking blijkt voldoende dat dit impliciet is verworpen. De onderbouwing hiervan is in wezen een herhaling van haar positie betrokken bij het beroep op (oneigenlijke) dwaling dat zij onwetend was/werd gehouden. Dat is door het hof in de centrale rov. 2.12 verworpen. Nu er door de vrouw voor haar beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid hier geen aanvullende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, kon het hof dit ook impliciet verwerpen. Daarop strandt het subonderdeel.

Subonderdeel V-III klaagt dat voor het geval het hof hier heeft geoordeeld dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet kan afdoen aan een vervaltermijn, dit onjuist is.

Nu het hofoordeel zo niet kan worden gelezen, mist dit feitelijke grondslag, zodat de klacht faalt.

3.100 Onderdeel VI is gericht tegen rov. 2.28 waarin het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de wijze van verdeling heeft gelast op de wijze als ook de rechtbank heeft gedaan, met dien verstande dat de minimumprijs van € 2.300.000,- komt te vervallen.

3.100 Subonderdeel VI-I klaagt dat voor zover dit oordeel aldus moet worden begrepen dat het hof daarmee de wijze van verdeling vaststelt en daarbij rov. 4.19 van de beschikking van de rechtbank van 13 september 2019 bekrachtigt in die zin dat het aldus ook in hoger beroep oordeelt dat de restantschuld aan [A] B.V. bij helfte door partijen moet worden gedragen, het hof daarmee buiten het partijdebat is getreden onder schending van art. 24 Rv. Dit geschilpunt maakt geen onderdeel uit van deze procedure.

3.100 Ook dit mist in mijn ogen feitelijke grondslag, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, zodat de klacht tevergeefs is. De rechtbank heeft bij bedoelde beschikking de wijze van verdeling van de woning als volgt vastgesteld:

“3.9 (…) De man heeft onder meer gesteld dat de investering in de woning door middel van de gelden uit de hypothecaire geldleningen niet voldoende was om de woning te bouwen. Er is daarom een aanvullende schuld bij [A] B.V. ad € 950.000,- aangegaan in verband met de bouw van deze woning. Uit de als bijlage 6 van de man overgelegde stukken blijkt van de gedane investeringen. De vrouw stelt dat de man zijn stellingen op dit punt onvoldoende heeft bewezen, maar naar het oordeel van de rechtbank heeft zij onvoldoende gemotiveerd weersproken dat een en ander heeft plaatsgevonden zoals naar voren komt uit bijlage 6 van de man. De rechtbank gaat er daarom, als gesteld door de man, vanuit dat in totaal € 1.925.000,- is geleend bij [A] B.V, dat die gelden geheel zijn gebruikt voor investeringen in de woning, dat in totaal € 2.675.000,- is geïnvesteerd in de aankoop en verbouwing van echtelijke woning en dat met die investeringen/leningen rekening moet worden gehouden bij de verdeling van de woning. De man stelt terecht dat de vrouw gehouden is bij te dragen aan deze schulden, mede gelet op het bepaalde in artikel 1 tweede pagina onder a HV. De rechtbank zal gelet op het voorgaande het primaire verzoek van de man toewijzen als hierna vermeld in het dictum.

(…)

De rechtbank:

stelt als wijze van verdeling vast dat de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] zal worden verkocht aan een derde waarbij indien er een verkoopopbrengst resteert aan ieder van partijen de helft daarvan toekomt, althans beide partijen gehouden zijn de restantschuld aan [A] B.V. bij helfte te dragen;

bepaalt dat beide partijen de noodzakelijke medewerking moeten verlenen aan de verkoop en notariële levering van deze woning, welke medewerking in ieder geval zal moeten bestaan uit:

(…)

-het op eerste verzoek van de makelaar accepteren van een bod conform de adviezen van de makelaar, waarbij een minimumprijs geldt van € 2.300.000,-;”

3.103 Tegen de wijze van verdeling hebben beide partijen geappelleerd. Het hoger beroep van de man is geadministreerd onder nummer 200.270.781/01. Door hem is gegriefd tegen de verkoop van de woning en voorwaardelijk tegen de noodzakelijke medewerking aan de verkoop. De vrouw heeft daarnaast ook zelfstandig hoger beroep ingesteld tegen de wijze van verdeling door de rechtbank. Door haar is onder meer gegriefd tegen het oordeel dat beide partijen bij helfte de restantschuld aan [A] B.V. moeten dragen. Dat hoger beroep is geadministreerd onder zaaknummer 200.270.825 en 200.270.827.

3.103 In de procedure bij het hof is alleen het hoger beroep van de man aan de orde gekomen en - ondanks dat door beide partijen is verzocht om gezamenlijke behandeling - niet dat van de vrouw. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter met het oog daarop laten weten dat het in deze procedure zal beslissen over ‘de huwelijkse voorwaarden en de vaststellingsovereenkomst en of het huis verkocht moet worden of niet. Los van wat met de opbrengst moet gebeuren’76..

3.105 Dit in aanmerking genomen kan het oordeel in rov. 2.28 niet anders worden begrepen dan dat het alleen gaat over de vraag of het huis verkocht moet worden en niet over de vraag of beide partijen de restantschuld aan [A] B.V. moeten dragen. Daar loopt deze klacht op stuk.

3.105 Subonderdeel VI-II klaagt dat het hof evenzeer in rov. 2.28 buiten het partijdebat treedt door de minimum verkoopprijs te laten vervallen. De vrouw voert aan dat dat door geen van partijen is bepleit en ook de vrouw belang heeft bij een zo hoog mogelijke opbrengst.

3.105 Voor zover er hierin van wordt uitgegaan dat aan het oordeel ten grondslag ligt dat de woning bij verkoop mogelijk minder oplevert dan € 2.300.000,00, is sprake van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft met zijn oordeel geen verwachting uitgesproken over de verkoopopbrengst van de woning, maar heeft van doorslaggevend belang geacht dat beide partijen erbij gebaat zijn dat zij of één van hen de lasten van die woning niet meer zullen dragen en er liquide middelen vrijkomen door de verkoop, waarmee andere bestaande financiële verplichtingen kunnen worden nagekomen. Om die reden heeft het hof de minimumprijs van € 2.300.000,00 laten vallen en geoordeeld dat verkoop prevaleert boven toebedeling aan de man. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op het partijdebat en treedt daar ook niet buiten. Ik verwijs kortheidshalve verder naar de hierna volgende bespreking van onderdeel 2 van het cassatieberoep van de man.

3.105 Onderdeel VII is een loutere voortbouwende klacht (dat het slagen van (delen van) de eerdere klachten ook rov. 2.13, 3.1 en het dictum aantast) die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Het cassatieberoep van de man is gericht tegen het oordeel in rov. 2.28 dat de echtelijke woning verkocht moet worden en omvat twee onderdelen.

Onderdeel 1 is een rechtsklacht tegen rov. 2.28. Volgens vaste rechtspraak is pas van een verdeling in de zin van art. 3:185 lid 2 sub c BW sprake als zowel overeenstemming is bereikt over de (feitelijke) verdeling van de goederen als over de financiële consequenties ervan77.. Het appel van de man beoogt het ene aspect (de feitelijke wijze van verdeling) opnieuw ter beoordeling aan het hof voor te leggen, terwijl het appel van de vrouw ziet op het andere aspect (de financiële consequenties van die verdeling). Nu beide kwesties niet los van elkaar gezien kunnen worden, beide partijen dat onderkend hebben en hebben verzocht om gevoegde behandeling, had het hof zijn beslissing ten aanzien van de feitelijke component moeten aanhouden tot de behandeling van de financiële component van de verdeling en over beide kwesties tegelijkertijd moeten beslissen. Door dat niet te doen heeft het hof miskend dat het niet de wijze van verdeling kan vaststellen zonder te oordelen over de financiële consequenties daarvan. Bovendien had het hof bij zijn oordeel over de verdeling gemotiveerd moeten ingaan op de bezwaren van de man tegen die gang van zaken nu deze een rol spelen bij de belangenafweging die art. 3:185 lid 1 BW voorschrijft. De man heeft in dit verband gesteld: “de man heeft geen huisvesting als hij nu moet verkopen en als dat geld dan in depot staat”.

In bedoeld arrest uit 2013 is geoordeeld over de vraag of de verdeling volgens art. 3:182 BW al vóór de ontbinding tot stand was gebracht door partijen zelf. In de enkele omstandigheid dat partijen de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende goederen met wederzijdse instemming feitelijk hebben verdeeld, ligt niet besloten dat zij een verdeling volgens art. 3:182 BW zijn overeengekomen. Deze feitelijke verdeling met wederzijdse instemming impliceert niet zonder meer dat partijen het ook eens zijn geworden over de financiële consequenties die de verdeling van de goederen voor ieder van hen heeft. Zodoende moet overeenstemming bereikt worden over beide aspecten, de feitelijke verdeling èn de financiële consequenties, aldus deze uitspraak.

Weliswaar kan hieruit worden afgeleid dat de kwestie van de feitelijke verdeling los kan worden gezien van de financiële consequenties in die zin dat dit twee punten zijn die los van elkaar beoordeeld moeten worden, maar dat betekent niet dat de rechter geen oordeel kan geven over de feitelijke verdeling zonder te oordelen over de financiële consequenties daarvan. Uit de uitspraak volgt alleen dat als er sprake is van overeenstemming over het ene aspect, dit niet zonder meer ook geldt voor het andere aspect. Het hof heeft dus niet miskend dat het een oordeel kon geven over de wijze van verdeling, te weten verkoop van de woning aan een derde, zonder te oordelen over de financiële consequenties daarvan voor partijen. De klacht faalt in zoverre.

Voor de klacht over de belangenafweging in het kader van art. 3:185 BW heeft het volgende te gelden. Art. 3:185 lid 1 BW bepaalt dat de rechter de wijze van verdeling kan gelasten of zelf de verdeling kan vaststellen. Daarin geniet deze een ruime mate van vrijheid. Daarbij moet de rechter rekening houden naar billijkheid met zowel de belangen van partijen als met het algemeen belang. De belangenafweging die de rechter in dit kader maakt, berust op een waardering van de relevante feiten en omstandigheden. Daarbij is de rechter niet gehouden om op ieder aangedragen argument in te gaan. De enkele omstandigheid dat het hof wellicht ook tot een ander oordeel had kunnen komen, is geen grond voor cassatie. In cassatie kan alleen worden getoetst of het oordeel begrijpelijk is. Voor verdergaande inhoudelijke toetsing is in cassatie, behoudens juridische misslagen, geen plaats78..

Uit rov. 2.28 volgt dat het hof van belang heeft geacht dat beide partijen erbij gebaat zijn als zij verlost zijn van de lasten van de woning en er door verkoop van de woning geld beschikbaar komt waarmee andere bestaande financiële verplichtingen kunnen worden nagekomen. Dat het hof van doorslaggevend belang acht dat door verkoop financiële verplichtingen kunnen worden nagekomen, is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de stelling van de man dat hij geen huisvesting zou hebben als hij nu zou moeten verkopen en de verkoopopbrengst dan in depot zou staan. Dat er reden zou zijn om de uitspraak over de verdeling aan te houden, maakt het oordeel om dat niet te doen evenmin onbegrijpelijk in cassatie-technisch opzicht. Gelet op het verloop van deze en andere tussen partijen gevoerde procedures is het niet onbegrijpelijk dat het hof op zoveel mogelijk punten knopen heeft willen doorhakken79.. De klacht kan niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2 bevat motiveringsklachten tegen de belangenafweging in het kader van art. 3:185 lid 1 BW. Daarvoor gelden de bij onderdeel 1 besproken uitgangspunten. Ik zie de motiveringsklachten niet slagen.

De eerste klacht (onder a) is dat het laten vervallen van de ondergrens van de verkoopprijs onbegrijpelijk is in het licht van de overweging dat de markt op dit moment nog zodanig is dat dikwijls woningen boven de vraagprijs worden verkocht en dat verkoop naar verwachting een hogere opbrengst zal geven dan wanneer de woning wordt overgenomen door de man. Aan dat oordeel ligt de verwachting ten grondslag dat de woning bij verkoop mogelijk minder oplevert dan € 2.300.000,00 en dat maakt het oordeel dat verkoop prevaleert boven een toebedeling aan de man tegen die waarde volgens de klacht onbegrijpelijk.

Voor zover de klacht ervan uitgaat dat hieraan ten grondslag ligt dat de woning bij verkoop mogelijk minder oplevert dan € 2.300.000,00, lijkt mij sprake van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking op dit punt. Het hof heeft geen verwachting uitgesproken over de verkoopopbrengst van de woning, maar heeft van doorslaggevend belang geacht dat beide partijen erbij gebaat zijn als zij van de hoge lasten ervan zijn bevrijd door verkoop, zodat zij andere financiële verplichtingen beter kunnen dragen. Om die reden heeft het hof de minimumprijs van € 2.300.000,00 laten vallen en geoordeeld dat verkoop prevaleert boven toebedeling aan de man. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op het partijdebat. Ik verwijs daartoe ook naar de bespreking van subonderdeel VI-2 van het cassatieberoep van de vrouw.

De tweede klacht (onder b) is dat het argument dat verkoop van de woning maakt dat liquide middelen vrijkomen waarmee andere bestaande verplichtingen kunnen worden nagekomen onbegrijpelijk is in het licht van het partijdebat. De vrouw heeft betoogd dat verkoop dient te prevaleren boven toebedeling aan de man nu zij in staat is haar aandeel in de onderwaarde te financieren en bij verkoop extra liquiditeiten in de onderneming zullen vloeien. Zonder nadere toelichting is het onbegrijpelijk dat het hof aansluiting heeft gezocht bij dit verweer van de vrouw, nu de argumenten van de vrouw niet meer volledig opgaan wanneer de leningen in de B.V. niet meer worden afgelost met de verkoopopbrengst, omdat een deel daarvan ter discussie staat in een andere procedure.

De derde klacht (onder c) is dat onbegrijpelijk is dat het in het belang is van beide partijen zou zijn als de woningasten niet meer op beiden of één van hen zouden drukken, gelet op de betwisting door de vrouw van een deel van de lening.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijk bespreking. Van ontoereikende motivering is hier volgens mij geen sprake; het hofoordeel is goed te volgen. Dat een deel van de lening aan [A] B.V. door de vrouw wordt betwist, maakt dat niet anders, nu de onderbouwing van het hof in ieder geval geldt voor het onbetwiste deel van de lening.

Daarmee is het cassatieberoep van de man tevergeefs.

Ik concludeer in beide zaken tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G