6.3.1 Tijdens faillissement

De faillissementspauliana kan in beginsel slechts worden ingeroepen tijdens het faillissement van de schuldenaar. Omdat de curator belast is met het beheer over en de vereffening van de faillissementsboedel (art. 68 lid 1 Fw), is hij de aangewezen persoon om nadelige rechtshandelingen met de faillissementspauliana te vernietigen. Hij handelt hierbij in eigen naam, ten behoeve van de schuldeisers.1 Voor het in rechte vernietigen van een rechtshandeling, of het laten vaststellen van de nietigheid van een rechtshandeling door de rechter, heeft de curator een machtiging nodig van de rechter-commissaris (art. 68 lid 2 Fw). De bevoegdheid van de curator om rechtshandelingen met de faillissementspauliana aan te vechten is exclusief. De benadeelde schuldeisers kunnen zelf geen beroep doen op de faillissementspauliana, ongeacht of de curator van zijn in dit verband bestaande bevoegdheden gebruik maakt.2 In de tekst van art. 49 lid 1 Fw is dit niet met zoveel woorden te vinden. De parlementaire geschiedenis geeft echter duidelijkheid:

"Onder de bestaande wet is veel strijd gevoerd over de vraag, door wien de Pauliana moet worden ingesteld, door den curator of door de schuldeischers, dan wel of beiden gelijkelijk bevoegd zijn. (...) Het voorgestelde artikel beslist deze quaestie uitdrukkelijk. De curator is de aangewezen, maar de eenige persoon, om namens de schuldeischers op te treden; hij is hun wettelijke vertegenwoordiger tot uitoefening hunner rechten en tot behartiging der boedelbelangen. De individueele schuldeischers missen de qualiteit om naast hem voor den boedel op te treden. Evenmin als zij gelden kunnen innen, behooren zij bevoegdheid te bezitten om eene Pauliana in te stellen. Blijft de curator nalatig, het ontwerp geeft den schuldeischers middelen genoeg om hem door tusschenkomst van den Rechter-Commissaris tot ageeren te noodzaken."3

Tijdens het faillissement van de schuldenaar kunnen zijn schuldeisers zich met betrekking tot door hem verrichte rechtshandelingen ook niet op de actio Pauliana van art. 3:45 BW beroepen.4 Deze regeling wordt als het ware 'geabsorbeerd' door die van de faillissementspauliana. Indien een of meer schuldeisers, of de commissie uit de schuldeisers, de curator ertoe willen bewegen met de faillissementspauliana een bepaalde rechtshandeling aan te vechten, kunnen zij hiertoe bij de rechter-commissaris een bevel uitlokken (art. 69 Fw).5 Op dezelfde manier kunnen zij de curator proberen te dwingen een voorgenomen beroep op de faillissementspauliana achterwege te laten, dan wel een reeds uitgebrachte buitengerechtelijke verklaring in te trekken.6

Ook buiten het in art. 69 lid 1 Fw geregelde geval kan de curator verplicht zijn om een beroep op de faillissementspauliana te doen of achterwege te laten.7 Handelen in strijd met deze verplichting kan tot persoonlijke aansprakelijkheid van de curator leiden.8 Indien hij aanwijzingen heeft dat er paulianeus is gehandeld, kan van hem worden verwacht dat hij een onderzoek instelt.9 Heeft de curator een kansrijk beroep op de faillissementspauliana achterwege gelaten, dan leidt dit tot persoonlijke aansprakelijkheid als hij hierdoor niet heeft gehandeld, zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht.10 Dezelfde norm geldt wanneer de curator de boedel heeft belast met kosten van een op voorhand kansloze procedure.11 Heeft de rechter-commissaris in het kader van een beroep op art. 69 Fw zijn oordeel gegeven over het al dan niet inroepen van de faillissementspauliana, dan zal van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator mijns inziens niet snel sprake zijn wanneer hij conform dit oordeel heeft gehandeld.

De (proces)kosten die de curator heeft gemaakt om een bepaald goed (onbezwaard) in de boedel (terug) te brengen, zullen — voor zover deze kosten de verkregen bate niet overtreffen — in de regel moeten worden aangemerkt als bijzondere faillissementskosten. Het feit dat de faillissementspauliana wordt ingesteld ten behoeve van 'de gezamenlijke schuldeisers' doet hieraan niet af. Aan wie de opbrengst van een specifiek goed toekomt, is niet relevant voor het antwoord op de vraag of de kosten die ten behoeve van dat goed zijn gemaakt als algemene of bijzondere faillissementskosten kwalificeren. Voor zover tegenover de door de curator in het kader van een beroep op de faillissementspauliana gemaakte (proces)kosten geen bate staat, kwalificeren deze als algemene faillissementskosten. Indien de curator een rechtsvordering wil instellen op grond van art. 42 of 47 Fw of de mogelijkheid daartoe wil onderzoeken, maar de boedel ontoereikend is om de kosten hiervan te dragen, kan de curator de Minister van Justitie om een voorschot verzoeken, zie art. 43 lid 6 Fw jo. 2:138 lid 10 BW. Vereist is wel dat de schuldenaar een rechtspersoon is. Voor zover het verzoek een voorafgaand onderzoek betreft, behoeft het de goedkeuring van de rechter-commissaris.