HR, 29-09-2020, nr. 18/00794

Het gaat in deze zaak om het volgende. De betrokkene is bij arrest van 14 juli 2014 (in de hoofdzaak) door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld wegens (1) deelneming aan een criminele organisatie die zich heeft beziggehouden met het op grote schaal verkopen en afleveren van softdrugs in de periode van 19 juli 2012 tot en met 27 november 2012, (2) het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van softdrugs en (3) witwassen, meermalen gepleegd.2. De criminele organisatie bestond vrijwel volledig uit familieleden van de betrokkene en handelde veelal onder de vleugels van coffeeshop [A] ‘3. alwaar de betrokkene werkzaam was. Het hof heeft (in de hoofdzaak) vastgesteld dat de coffeeshop zich niet aan de gedoogvoorwaarden heeft gehouden.

Ter toelichting op de berekening van het voordeel geef ik hieronder eerst de bewijsmotivering van het hof weer. De schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt tevens op de (22) bewijsmiddelen die in de aanvulling op het arrest zijn opgesomd.4. Gezien de omvang van de aanvulling volsta ik hier met een verwijzing daarnaar. Na de weergave van de bewijsmotivering bespreek ik (onder verwijzing) nog wel kort de inhoud van die bewijsmiddelen.

Het bestreden arrest houdt, voor zover relevant, het volgende in:

Door kennisneming van de bewijsmiddelen wordt de door het hof verrichte schatting van het verkregen voordeel meer inzichtelijk. Wat de berekening van de omvang van dit voordeel betreft is in elk geval van belang dat in de coffeeshop zowel witte (geregistreerde) als zwarte (ongeregistreerde) omzet werd gegenereerd. Van de twee verkooppunten aan de balie in de coffeeshop was alleen de rechter kassa aangesloten op het registratiesysteem en de linker kassa niet (bewijsmiddel 14).

De verhouding tussen witte omzet en zwarte omzet (rechter kassa, respectievelijk linker kassa) is op drie verschillende manieren geschat. Om die verhouding vast te stellen heeft de politie allereerst van twee dagen (20 en 22 november 2012) de beelden bekeken die met de camera's van [A] waren vastgelegd. Daaruit bleek (berekening door mijzelf) dat op de ene dag 40 % van de klanten afrekende bij de rechter (‘witte’) kassa en dat op de andere dag 33 % van de klanten bij die kassa betaalde (bewijsmiddel 14).

Een tweede manier waarop de verhouding tussen witte en zwarte omzet is geschat betreft de vergelijking tussen (1) het aantal (betalende) klanten dat voor dertien specifieke dagen telkens kan worden opgemaakt uit kassabonnen en/of het kassaregistratiesysteem, en (2) het totale aantal klanten op diezelfde dagen, zoals door de politie vastgesteld door middel van observaties (bewijsmiddelen 11, 12 en 13). Hieruit kwam een gemiddelde van 35 % betalende klanten ten opzichte van het totale aantal door de politie getelde klanten (bewijsmiddel 15).

Een derde manier waarop die verhouding is geschat betreft de vergelijking van enerzijds de omvang van de door [A] bij de Belastingdienst opgegeven omzet en anderzijds de omzet die door de Belastingdienst is geschat op basis van het aantal door de politie getelde klanten (gemiddeld grofweg 1000 per dag), de geschatte besteding per klant (10 euro) en het aantal dagen per jaar dat de coffeeshop open was (360). Op jaarbasis becijferde de Belastingdienst aldus een omzet van € 3,6 miljoen, terwijl [A] aan de Belastingdienst over 2011 aan omzet € 875.000,- heeft opgegeven en over de eerste negen maanden van 2012: € 1 miljoen. Zie wederom bewijsmiddel 15, waarbij ik ‘3 maanden’ opvat als een kennelijke verschrijving; dat moet ‘negen maanden’ betreffen. Deze bedragen tonen verhoudingen van witte omzet ten opzichte van totale omzet van ongeveer 24 % (2011), respectievelijk 37 % (geëxtrapoleerd voor het hele jaar 2012).

Het hof heeft uit het voorgaande afgeleid dat de witte omzet ten opzichte van de totale omzet ten hoogste 40 % heeft bedragen. Kortom, het hof heeft duidelijk rekening gehouden met het voor de betrokkene wat dit betreft meest gunstige percentage. De zwarte omzet van coffeeshop [A] over de jaren 2011 en 2012 is aldus bezien 1,5 keer hoger geweest dan de witte omzet.

Ten slotte laat bewijsmiddel 16 zien hoe aan de hand van de geregistreerde omzet over 2011 (€ 877.034) en 2012 (€ 1.464.402) de zwarte omzet over diezelfde jaren is becijferd (namelijk door die bedragen met een factor 1,5 te vermenigvuldigen). Daarna is de aldus becijferde zwarte omzet verminderd met de inkoopkosten (berekend door de geregistreerde inkoopkosten van dat jaar met een factor 1,5 te vermenigvuldigen). Daaruit is een verzwegen brutowinst over 2011 (€ 697.383) en 2012 (€ 1.133.313) afgeleid, over beide jaren samen derhalve € 1.830.696.

Het eerste middel klaagt over het ontnemen van voordeel dat de betrokkene zou hebben verkregen in een periode die voorafgaat aan de bewezen verklaarde periode. Primair luidt de klacht (een rechtsklacht) dat het hof hiermee de onschuldpresumptie heeft miskend, namelijk door uit te gaan van andere maatstaven dan het criterium of het voordeel is verkregen uit strafbare feiten die ‘buiten gerede twijfel’ zijn vastgesteld. Subsidiair wordt geklaagd over de motivering van het oordeel dat de betrokkene ook financieel voordeel heeft genoten uit andere strafbare feiten dan de bewezenverklaarde feiten, namelijk uit deelneming aan een criminele organisatie voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode.

De steller van het middel snijdt primair een principieel punt aan. Hij verdedigt dat uit de onschuldpresumptie en met name de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Geerings voortvloeit dat bij oplegging van een ontnemingsmaatregel uitsluitend voordeel kan worden ontnomen ter zake van andere feiten dan de bewezen verklaarde feiten indien en voor zover die andere feiten in de ontnemingsprocedure buiten redelijke twijfel kunnen worden vastgesteld. ‘If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime (…) such a measure can only be based on a presumption of guilt’, aldus citeert de steller van het middel uit de Geeringsuitspraak van het EHRM.6.Zo'n vaststelling ‘beyond a reasonable doubt’ heeft in deze zaak niet plaatsgehad voor zover de opgelegde maatregel betrekking heeft op het misdrijf van deelneming aan een criminele organisatie gedurende een tijdsbestek dat voorafgaat aan de bewezen verklaarde periode, aldus luidt de klacht.

Meer in het algemeen eerst het volgende. De ontnemingsmaatregel kan strekken tot de ontneming van voordeel dat afkomstig is van andere delicten dan de delicten die in de hoofdzaak bewezen zijn verklaard. Artikel 36e lid 2 Sr opent namelijk de weg naar de ontneming van voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten indien daaromtrent ‘voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan’. Artikel 36e lid 3 Sr vormt de wettelijke basis voor voordeelsontneming in gevallen waarin ‘aannemelijk’ is dat het bewezen verklaarde misdrijf of andere strafbare feiten ‘op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.’

Volgens de Nederlandse wettelijke bepalingen zijn in de ontnemingsprocedure de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing op het rechterlijk onderzoek naar het begaan van andere feiten dan de bewezen verklaarde feiten.7. De vaststelling van schuld aan die andere delicten wordt dan ook niet geregeerd door de maatstaf van de ‘rechterlijke overtuiging’ (artikel 338 Sv), maar door die van ‘voldoende aanwijzingen’, dan wel de civielrechtelijke maatstaf van de ‘aannemelijkheid’, terwijl het oordeel van de rechter daaromtrent niet hoeft te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De bewijsminimum- en bewijsbeperkingsregels blijven in de ontnemingsprocedure buiten toepassing.8., 9.

Volgens de onschuldpresumptie wordt eenieder tegen wie een strafvervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden, totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.10. Wat de bewijsvraag betreft vooronderstelt de onschuldpresumptie de toepasselijkheid van een bewijsdrempel c.q. bewijsstandaard, dat wil zeggen: een mate van waarschijnlijkheid waarmee uit het bewijs moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het delict waarvan hij wordt beschuldigd daadwerkelijk heeft begaan. Uitsluitend wanneer de totale bewijswaarde van de verzamelde onderzoeksresultaten die drempel haalt, kan de rechter de schuld van de verdachte vaststellen. Zo niet, dan wordt de verdachte nog immer voor onschuldig gehouden. Die bewijsdrempel moet voldoende hoog liggen. Indien louter vermoedens en speculatie in een strafproces al tot de vaststelling van schuld kunnen leiden, wordt de onschuldpresumptie beroofd van haar betekenis: onschuld is de regel, schuld is de uitzondering die bewezen moet worden. Redelijke twijfel over de schuld van de verdachte impliceert dan ook dat die schuld niet vaststaat. Voor de veroordeling wegens een delict is dus vereist dat de schuld aan dat delict boven redelijke twijfel is verheven.11.

De onschuldpresumptie omvat niet alleen het hiervoor beschreven bewijs risico (twijfel valt uit in het voordeel van de verdachte), maar (al ligt dat in haar bewoordingen iets meer verscholen) ook een toedeling van de bewijs last ten gunste van de verdachte. De taak om het vermoeden van onschuld te weerleggen en om voor de beschuldiging bewijs aan te dragen ligt bij de aanklager, niet bij de verdachte.12.

In het spectrum van opvattingen over de problematische verhouding tussen enerzijds de regeling van de ontnemingsmaatregel en anderzijds de onschuldpresumptie staan de volgende twee benaderingen aan weerszijden.

Benadering I wijst op de nationaalrechtelijke systematiek waarin de ontnemingsprocedure is ingebed en verklaart de onschuldpresumptie in dat verband buiten toepassing.13. In deze benadering wordt benadrukt dat het bij de oplegging van een ontnemingsmaatregel niet gaat om het bepalen van de gegrondheid van een tegen de verdachte ingestelde strafvervolging. De ontnemingsprocedure behelst geen nieuwe criminal charge. De ontnemingsprocedure is slechts een vervolg (een ‘sequeel’) van een strafzaak (de ‘hoofdzaak’) die al heeft geresulteerd in een veroordeling. De maatregel maakt onderdeel uit van het sanctiearsenaal ter zake van delicten die — met inachtneming van de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 e.v. Sv — bewezen zijn verklaard. Op de sanctieoplegging is de onschuldpresumptie in beginsel niet van toepassing; de schuld aan het delict is immers in de hoofdzaak al vastgesteld. Met de bewezenverklaring eindigt het vermoeden van onschuld.14.

Daaraan doet niet af dat de ontnemingsprocedure een afgescheiden procedure betreft, noch dat bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel voordeel in aanmerking kan worden genomen dat afkomstig is van strafbare feiten die niet in de tenlastelegging zijn vermeld. De ontneming van voordeel strekt namelijk slechts tot de reparatie van een onrechtmatige toestand, een ongerechtvaardigde verrijking, en niet tot bestraffing.

Benadering II legt daarentegen de nadruk op aspecten van mensenrechtelijke aard die met de ontnemingsprocedure zijn gemoeid.15. Deze benadering verklaart de onschuldpresumptie van toepassing op de procedure wanneer de ontnemingsmaatregel mede is gegrond op andere feiten dan de bewezen verklaarde feiten. In dat geval wordt de strafvervolging in de van de hoofdzaak afgesplitste ontnemingsprocedure — ter zake van die andere feiten — namelijk niet slechts voortgezet, maar ingezet. De beschuldiging van andere dan de bewezen verklaarde delicten dient in de ontnemingsprocedure op haar gegrondheid te worden onderzocht. Bovendien is rechtens aanvaard dat de ontnemingsmaatregel niet alleen is gericht op het tenietdoen van een onrechtmatige toestand, maar — in de autonome betekenis van artikel 7 lid 1 EVRM — (tevens) het karakter draagt van een straf.16. Daardoor wordt met het instellen van een ontnemingsprocedure ter zake van die andere feiten een (nieuwe) criminal charge als bedoeld in lid 1 en lid 2 van artikel 6 EVRM uitgebracht.17., 18. De procedure waarop deze criminal charge betrekking heeft, en dus ook het onderzoek naar de feitelijke grondslag van die charge, worden in dat geval genormeerd door de bewijsmaatstaf en de bewijslasttoedeling die in de onschuldpresumptie liggen besloten. Het vaststellen van andere delicten dan de bewezen verklaarde delicten met het oog op de ontneming van voordeel dat daardoor is verkregen, vergt dus dat die delicten buiten redelijke twijfel zijn begaan en dat de betrokkene niet hoeft aan te tonen dat hij aan die andere delicten onschuldig is.

De vraag rijst welke keuzes op dit vlak zijn gemaakt bij de totstandkoming van de wettelijke regeling van de ontnemingsmaatregel, en welke standpunten de hoogste rechterlijke colleges hierover tot nu toe innamen.19.

Bij de totstandkoming van de ontnemingswetgeving die op 1 maart 1993 in werking trad werd deze problematiek onder ogen gezien. De minister van Justitie wees in dat verband op een uitspraak van het EHRM uit 1988, Salabiaku/Frankrijk. Daaruit leidde de minister af dat ontneming op grond van artikel 36e lid 3 Sr ‘verenigbaar’ is met de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM.

Hoe lagen de feiten in die uitspraak van het EHRM? Salabiaku had op het vliegveld van Parijs een koffer opgehaald die voor hem zou zijn bestemd. Nadat hij met die koffer de douane was gepasseerd, werd de koffer alsnog bij een gerichte douanecontrole geopend en onderzocht. Daarin bleek zich onder meer tien kilogram hasj te bevinden. Salabiaku ontkende daarvan te hebben geweten. Hij werd in hoger beroep vrijgesproken van de hem tenlastegelegde opzettelijke invoer van verdovende middelen, maar werd wel veroordeeld tot een geldboete (van 100.000 Franse francs) wegens de overtreding van een douanebepaling die de bezitter van goederen die niet bij de douane zijn aangegeven wettelijk aansprakelijk houdt, tenzij hij of zij overmacht kan aantonen. Naar aanleiding van een in Straatsburg ingediende klacht oordeelde het EHRM dat artikel 6 lid 2 EVRM in beginsel niet in de weg staat aan de toepassing van feitelijke of wettelijke bewijsvermoedens, indien verdragsstaten daarbij redelijke grenzen in acht nemen, zodat met de betrokken belangen rekening wordt gehouden en de rechten van de verdediging worden gerespecteerd.20.

Zoals gezegd beriep de minister van Justitie zich in de wetsgeschiedenis op deze uitspraak. Hij wees er in dat verband op (ik ben volledig):

Niet lang na de inwerkingtreding van de ontnemingswetgeving op 1 maart 1993 werd de kwestie aan de Hoge Raad voorgelegd in de zaak die leidde tot HR 5 december 1995, E:ZD0312.22. De Hoge Raad overwoog daarin:

De Hoge Raad oordeelde dat de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM onverkort van toepassing is op de procedure die is gericht op voordeelsontneming door middel van een maatregel ex artikel 36e Sr.23. Vervolgens heeft de Hoge Raad op twee gronden geoordeeld dat de wijze waarop deze procedure in de wet vorm en inhoud heeft gekregen niet onverenigbaar is met de onschuldpresumptie. Aan het vereiste dat eenieder voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld ‘according to law’ is vastgesteld, is volgens de Hoge Raad ‘wat betreft de bewijsvoering’ voldaan indien (i) daarbij de nationale regeling in acht is genomen, terwijl (ii) de betrokkene in rechte de gelegenheid is geboden om zich te verdedigen.

Het onder (i) opgevoerde argument is vrij opmerkelijk. Ter effectuering van de garanties die artikel 6 EVRM beoogt te bieden, moet die verdragsbepaling volgens het EHRM in beginsel ‘autonoom’ worden uitgelegd.24. Daarmee valt niet te rijmen dat aan die verdragsbepaling is voldaan zolang de nationale regeling maar wordt nageleefd, ongeacht wat die nationale regeling inhoudt. Dienovereenkomstig overwoog het EHRM in Salabiaku/Frankrijk dat artikel 6 lid 2 EVRM niet zodanig mag worden uitgelegd dat met de woorden ‘according to law’ uitsluitend de nationale wetgeving wordt bedoeld.25. Wellicht heeft voortschrijdend inzicht de Hoge Raad ertoe gebracht dit onder (i) bedoelde argument nadien in zijn rechtspraak niet te herhalen.26.

De Hoge Raad is in zijn meer recente jurisprudentie blijven vasthouden aan de toepasselijkheid van de onschuldpresumptie op de ontnemingsprocedure. Dat die twee elkaar verdragen baseert de Hoge Raad thans uitsluitend nog op het onder (ii) genoemde argument.27. Aan de onschuldpresumptie is voldaan indien de betrokkene zich in rechte heeft kunnen verdedigen, waartoe mede behoort dat hem de gelegenheid wordt geboden om aan te voeren dat en waarom de voorwaarden van artikel 36e lid 2 of lid 3 Sr niet zijn vervuld, aldus de Hoge Raad.28.

Toegegeven zij dat er een sterk verband bestaat tussen enerzijds de onschuldpresumptie en anderzijds de overige, procedurele eisen van een eerlijk proces. Daar waar de onschuldpresumptie verlangt dat de eventuele schuld van de — in aanvang voor onschuldig gehouden — verdachte in rechte wordt vastgesteld, kan bezwaarlijk worden volgehouden dat hiertoe genoegen mag worden genomen met een oneerlijk proces. Uiteraard is het (dus) ter waarborging van de onschuldpresumptie noodzakelijk dat de (eventuele) schuld van de verdachte wordt vastgesteld in een proces waarin de verdachte zichzelf heeft kunnen verdedigen. Maar is dat ook voldoende? Komt dan geen enkele zelfstandige betekenis toe aan de materiële eisen die liggen besloten in de onschuldpresumptie, te weten (a) dat de schuld van de verdachte buiten redelijke twijfel wordt vastgesteld, en (b) dat de bewijslast rust bij de aanklager?

Ik laat het vooralsnog bij het opwerpen van deze vraagpunten. Samengevat kiest de Hoge Raad in deze kwestie dus voor benadering II: de onschuldpresumptie is van toepassing op de ontnemingsprocedure, met dien verstande dat de Hoge Raad de betekenis van de onschuldpresumptie heeft toegesneden op de wettelijke regeling van de ontnemingsprocedure. De Hoge Raad gaat ervan uit dat de onschuldpresumptie aan deze procedure geen hogere of andere eisen stelt dan dat de betrokkene de mogelijkheid krijgt om te bestrijden dat aan de maatstaven van artikel 36e lid 2 en/of lid 3 Sr is voldaan. Kortom, zolang de ontnemingsprocedure op zichzelf eerlijk verloopt, wordt de onschuldpresumptie naar het oordeel van de Hoge Raad automatisch nageleefd.

In de rechtspraak van het EHRM is in dit verband zijn uitspraak in de zaak Phillips/Verenigd Koninkrijk richtinggevend.29. Phillips was in Engeland veroordeeld tot negen jaar gevangenisstraf voor de invoer van een omvangrijke — in beslag genomen — hoeveelheid cannabishars in november 1995. Bij een daaropvolgend financieel onderzoek met het oog op de confiscatie van drugswinsten werd vastgesteld dat Phillips beschikte over aanzienlijke vermogensbestanddelen waarvan hij de eigendom had getracht te versluieren. Bovendien werden grote uitgaven door hem contant betaald. Geconcludeerd werd dat Phillips had geprofiteerd van drugshandel voor een bedrag van meer dan 100.000 Britse ponden. In de rechterlijke procedure bestreed Phillips die conclusie en betoogde hij dat de vermogensbestanddelen hetzij niet van hem waren, hetzij waren verworven met legaal verkregen financiële middelen. De condities waaronder conform de Engelse Drug Trafficking Act 1994 confiscatie van drugswinsten kan plaatsvinden vertonen sterke overeenkomsten met de toepassingsvoorwaarden van het Nederlandse artikel 36e derde lid Sr in de redactie die geldt sedert 1 juli 2011, dus met inbegrip van de daarin opgenomen wettelijke vermoedens ( ‘statutory assumptions’). De overwegingen waarmee de Britse rechter zijn confiscation order onderbouwde, zijn dan ook verwant aan die waarmee ontnemingsrechters in Nederland de oplegging van een maatregel plegen te motiveren. Over deze confiscation order werd in Straatsburg geklaagd. Phillips nam het standpunt in dat de hierboven gepresenteerde benadering II de juiste is. De Britse regering verdedigde benadering I.

Wat betreft de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM oordeelde het EHRM dat deze niet van toepassing is op de confiscation proceedings, met name omdat deze procedure geen criminal charge behelst als bedoeld in die bepaling. De uitkomst van deze procedure houdt namelijk geen veroordeling (of vrijspraak) in voor andere dan de ten laste gelegde feiten. Het gaat in confiscation proceedings (slechts) om het vaststellen van feiten en omstandigheden die van betekenis zijn voor de hoogte van de confiscation order, gelijk wanneer het gaat om feiten en omstandigheden die invloed hebben op de strafoplegging voor reeds bewezen geachte delicten, aldus versta ik het EHRM (paragraaf 34).30. De onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM bestrijkt het onderzoek naar de gegrondheid van de beschuldiging, en (in beginsel) niet de oplegging van een sanctie die volgt op de vaststelling dat een beschuldiging gegrond is.

Onder bijzondere omstandigheden is nochtans niet uitgesloten dat de onschuldpresumptie van lid 2 van toepassing is op de ontnemingsprocedure, met name ingeval in de ontnemingsprocedure in effect een nieuwe criminal charge wordt uitgebracht in de autonome betekenis van artikel 6 lid 2 EVRM (paragraaf 35).31. Het enkele feit dat bij het bepalen van de hoogte van de confiscation order misdrijven in aanmerking worden genomen waarop de veroordeling zelf geen betrekking heeft, is in de ogen van het EHRM klaarblijkelijk niet zo'n bijzondere omstandigheid.

Niettemin acht het EHRM artikel 6 lid 1 EVRM wél van toepassing op de gehele procedure met inbegrip van de strafoplegging (en dus ook de confiscatie). Van de meer omvattende ‘general notion of a fair trial’ maakt de onschuldpresumptie deel uit, aldus oordeelt het EHRM. Over de band van lid 1 van artikel 6 EVRM is de onschuldpresumptie dus van toepassing bij het vaststellen van de hoogte van de ontnemingsmaatregel (paragraaf 40).

Tegen deze achtergrond toetste het EHRM in Phillips/Verenigd Koninkrijk of de wijze waarop de Britse rechter in concreto bewijsvermoedens had toegepast zich verdroeg met de eisen van een eerlijk proces. Wat daarbij hielp was dat de rechter zijn overwegingen stap voor stap en helder had uiteengezet. Het EHRM overwoog:

Het EHRM kiest dus — wat betreft artikel 6 lid 2 EVRM — in beginsel voor benadering I. De onschuldpresumptie van lid 2 is niet van toepassing op de sanctionering van een delict waarvan de schuld reeds is vastgesteld; de ontnemingsprocedure betreft in beginsel geen (nieuwe) criminal charge, ook niet als de betrokkene daarbij in verband wordt gebracht met andere delicten dan waaraan hij eerder schuldig is bevonden. Via artikel 6 lid 1 EVRM acht het EHRM de onschuldpresumptie echter wel toepasselijk op de gehele ontnemingsprocedure, met inbegrip van de oplegging van de maatregel. Dit onderscheid acht ik opmerkelijk, want waarom zouden de betekenis en reikwijdte van de onschuldpresumptie afhankelijk worden gesteld van het anker waarvoor ze ligt?

Ik kan niet anders zeggen dan dat ik dit een bijzondere, althans niet onmiddellijk voor de hand liggende constructie vind. Hoe dan ook, het EHRM verschaft zich door deze rechtspraak in elk geval meer ruimte om te verifiëren of de ontnemingsprocedure op zichzelf door de Straatsburgse beugel kan. Mijn indruk is dat het EHRM met zijn toets langs de lat van lid 1 weinig tot geen aandacht heeft voor het aspect van de (wettelijke) bewijsstandaard die in ontnemingsprocedures wordt toegepast, maar wel voor het aspect van de bewijslasttoedeling. De vraag is dan of de ontnemingsrechter in een concrete zaak het gebruik van bewijsvermoedens binnen zodanige perken houdt dat niet op de beklaagde in effect de last komt te rusten van het aantonen van zijn onschuld.

In de zaak Van Offeren/Nederland was Van Offeren veroordeeld voor enkele drugstransporten en het bezit van onder meer 640 gram cocaïne.32. In de ontnemingsprocedure nam de rechter aan dat Van Offeren voordeel had verkregen uit handel in verdovende middelen. Ter bepaling van de hoogte van het aldus verkregen voordeel werd toepassing gegeven aan de schattingsmethode van vermogensvergelijking, waarbij een veel langere periode in aanmerking werd genomen dan de periode waarop de bewezenverklaring betrekking had. De klacht dat artikel 6 lid 2 EVRM was geschonden achtte het EHRM ‘klaarblijkelijk ongegrond’. De ontnemingsprocedure behelsde volgens het EHRM in dit geval geen nieuwe criminal charge.

Dat lag anders in de zaak Geerings/Nederland, waarin het EHRM een schending van artikel 6 lid 2 EVRM aannam.33. Mogelijk speelde hierbij een rol dat het wederrechtelijk voordeel in de zaken Phillips en Van Offeren was berekend met behulp van een abstracte schattingsmethode (waarin géén oorzakelijk verband wordt gelegd tussen het voordeel en concrete strafbare feiten), terwijl het voordeel in de zaak Geerings voor ieder delict afzonderlijk op transactiebasis was berekend. Daardoor kwam in de ontnemingsuitspraak bloot te liggen dat de ontnemingsrechter voordeel in aanmerking had genomen dat voortvloeide uit delicten waarvoor Geerings in de hoofdzaak was vrijgesproken. In deze zaak beoordeelde het EHRM of er ‘bijzondere omstandigheden’ waren als hierboven in paragraaf 27 bedoeld. Het EHRM ontwaarde in de ontnemingsprocedure een nieuwe criminal charge. Hierop toetste het EHRM de ontnemingsuitspraak aan de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM en constateerde een schending daarvan.34.

De motivering van het arrest Geerings/Nederland vertoont mijns inziens de trekken van een cirkelredenering. De voorvraag naar de toepasselijkheid van artikel 6 lid 2 EVRM beantwoordde het EHRM namelijk met verwijzingen naar de schending van artikel 6 lid 2 EVRM. Dat de ontnemingsmaatregel mede zijn grondslag vond in delicten waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak was vrijgesproken, betrof één zo'n schending (paragraaf 48–50). Omtrent de andere schending overwoog het EHRM:

In deze lastig toegankelijke passage valt volgens mij niet te lezen dat het EHRM afwijkt van zijn rechtspraak in de zaken van Phillips/Verenigd Koninkrijk en Van Offeren.35. Integendeel, het betreft hier uitdrukkelijk een uitzonderingsgeval ten opzichte van de twee eerdergenoemde uitspraken. Vanwege ‘bijzondere omstandigheden’ ziet het EHRM reden voor toepasselijkheid van artikel 6 lid 2 EVRM, terwijl het EHRM die bepaling in Phillips/Verenigd Koninkrijk en Van Offeren juist niet toepasselijk achtte. Het EHRM maakt niet alleen een uitzondering vanwege het feit dat met de gewraakte maatregel in deze zaak voordeel werd ontnomen dat was behaald met delicten waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak was vrijgesproken. Kennelijk had het EHRM ook grote moeite met de ‘speculatieve’ en ‘gissende’ wijze waarop de ontnemingsrechter volgens het EHRM de vaststelling van het wederrechtelijk voordeel had gemotiveerd.

Nadien volgde nog een uitspraak van het EHRM in de zaak Grayson en Barnham/Verenigd Koninkrijk,36. die kort gezegd weer in de lijn lag van de uitspraken inzake Phillips/Verenigd Koninkrijk en Van Offeren/Nederland. Omtrent zijn toets of was voldaan aan de maatstaven van artikel 6 lid 1 EVRM overwoog het EHRM:

Tijd om de balans op te maken. Hoewel het EHRM en de Hoge Raad de hier besproken problematiek benaderen vanuit verschillende invalshoeken, valt wat betreft het eindresultaat vooral de concordantie op. De Hoge Raad beklemtoont dat de betrokkene in de ontnemingsprocedure de gelegenheid moet hebben gehad om te bestrijden dat aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 36e lid 2 of 3 Sr is voldaan; dit aspect is zonder meer onderdeel van de toets die het EHRM aanlegt. Het EHRM ligt immers voor het anker van artikel 6 lid 1 EVRM.

De Hoge Raad toetst in cassatie zo nodig de begrijpelijkheid van het (feitelijke) oordeel van de ontnemingsrechter dat in de voorgelegde zaak aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 36e lid 2 of lid 3 Sr is voldaan. Het EHRM is terughoudend waar het de beoordeling van de feiten aangaat. Evenals de Hoge Raad beschouwt het EHRM zich geen hoogste feitenrechter; de bewijsvraag gaat hem in beginsel niet aan. Het EHRM heeft evenwel oog voor de vraag of de ontnemingsrechter niet te zeer terugvalt op speculaties en gissingen, en of het verweer van de betrokkene voldoende serieus is onderzocht.

Aan de — door de steller van het middel opgeworpen — vraag of de toepassingsvoorwaarden van artikel 36e lid 2 en 3 Sr verenigbaar zijn met de materiële eisen die liggen besloten in de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM, hecht noch het EHRM, noch de Hoge Raad aantoonbaar belang.37.

Kortom, op enkele nuances na zijn het EHRM en de Hoge Raad eensgezind. En dat al sinds 2008/2009. Na de laatste ingrijpende wijziging van de ontnemingswetgeving met ingang van 1 juli 2011 bevindt het ontnemingsrecht zich dan ook in betrekkelijk rustig vaarwater, waarin het EHRM en de Hoge Raad samen opstomen. Dat komt de rechtszekerheid ten goede. In de kern genomen wenst de steller van het middel met zijn primaire betoog terug te keren naar een reeds lang gepasseerd station. Er zijn momenteel geen ontwikkelingen die daartoe aanleiding geven. Dat zal mij hieronder brengen tot het oordeel dat de primaire, principiële klacht van het middel faalt.

Niettemin veroorloof ik mij een kanttekening. De principiële klacht van het middel vind ik invoelbaar. Hoewel de congruerende rechtspraak van het EHRM en van de Hoge Raad over de verhouding tussen de onschuldpresumptie en de wettelijke ontnemingsregeling inmiddels ‘gevestigd’ mag worden genoemd, acht ik de onderliggende motivering van deze eensluidende, gezaghebbende oordelen weinig bevredigend. Hierboven wierp ik her en der reeds enkele (retorisch bedoelde) vragen op. Daarnaast vind ik slecht te voorspellen onder welke ‘bijzondere omstandigheden’ nu precies het EHRM de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM van toepassing acht op de sentencing process. Die vraag rijst met name in die gevallen waarin de betrokkene wordt afgerekend op delicten die niet in de aanklacht waren opgenomen. Die onduidelijkheid gaat ten koste van de rechtsbescherming die van artikel 6 lid 2 EVRM behoort uit te gaan.

Verder wijs ik op de volgende ongerijmdheid. Met het oog op de onschuldpresumptie mag de strafrechter bij het bepalen van de straf voor de bewezen verklaarde delicten en ‘de omstandigheden waaronder zij zijn begaan’, alleen nog rekening houden met delicten waarvoor de verdachte — blijkens zijn justitiële documentatie — onherroepelijk is veroordeeld alsmede met delicten die ad informandum zijn gevoegd en door de verdachte zijn erkend.38. De ontnemingsrechter mag daarentegen bij het bepalen van de hoogte van de ontnemingsmaatregel rekening houden met delicten die niet onherroepelijk in rechte zijn vastgesteld, die door de betrokkene worden betwist en waarvoor onvoldoende bewijs is om een bewezenverklaring te dragen, zolang voor die andere feiten maar ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan of zolang ‘aannemelijk’ is dat het bewezen verklaarde misdrijf of andere strafbare feiten ‘op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.’ Dat verschil wringt, temeer nu de ontnemingsmaatregel — naar het oordeel van zowel het EHRM als de Hoge Raad — in autonome verdragsrechtelijke zin als een straf wordt aangemerkt.39.

Ik vind benadering II vanuit principieel oogpunt dan ook veruit te prefereren boven benadering I en boven andere (minder consequente) tussengelegen varianten.40. Mag van de aanklager in een ontnemingszaak niet worden verlangd dat hij ter staving van zijn ontnemingsvordering — wat de vraag naar het bewijs van andere feiten betreft — ten minste een prima facie case opbouwt? Dat is een bewijsconstructie die op het eerste gezicht voldoet en die buiten gerede twijfel stelt dat andere dan de bewezen verklaarde feiten zijn begaan, zulks met het uitdrukkelijke voorbehoud dat de beklaagde nog wel in de gelegenheid wordt gesteld om verweer te voeren en tegenbewijs te leveren, dat wil zeggen: bewijs waarmee alsnog gerede twijfel ontstaat. Zodoende wordt naar mijn inzicht tegemoetgekomen aan de twee hierboven beschreven (materiële) eisen die in de onschuldpresumptie liggen besloten. De aanklager presenteert immers bewijsmateriaal dat het begaan van andere dan de bewezen verklaarde delicten (op het eerste gezicht) boven gerede twijfel stelt, terwijl het alleen onder die omstandigheden aan de beklaagde is om het bewijs tegen hem te ontzenuwen.

De onschuldpresumptie dwingt er niet toe dat de nationale bewijsvoorschriften, zoals die van de artikelen 338 tot en met 344a Sv, op de bewijsvoering in ontnemingszaken van toepassing zijn. Het is de aanklager toegestaan zich te bedienen van gevolgtrekkingen, algemene ervaringsregels, (abstracte) schattingsmethoden, extrapolaties en dergelijke.41., 42. De onschuldpresumptie dicteert immers niet hoe het bewijs moet worden geleverd.

Indien eenmaal met inachtneming van de onschuldpresumptie is vastgesteld dat de betrokkene andere (dan de bewezen verklaarde) delicten heeft begaan, bestrijkt de onschuldpresumptie bovendien niet het onderzoek naar de (financiële) gevolgen van die delicten: hebben deze delicten de betrokkene vermogensvoordeel opgeleverd, en zo ja in welke omvang?

Deze benadering lijkt mij allerminst de doodsteek voor de ontnemingsmaatregel. In de staande praktijk maakt de motivering van de oplegging van een ontnemingsmaatregel veelal duidelijk dat het openbaar ministerie inderdaad zo'n prima facie case heeft opgebouwd en dat de betrokkene er niet in is geslaagd om die te ontzenuwen. Mijn indruk is dat ontnemingsrechters in de praktijk secuur werken en zelden tot niet overgaan tot de ontneming van voordeel indien zij betwijfelen of de betrokkene daadwerkelijk van misdrijven heeft geprofiteerd, ook al bewijst de ontnemingsrechter in zijn uitspraak lippendienst aan (bijvoorbeeld) de civielrechtelijke aannemelijkheidsmaatstaf.

Samengevat, in deze (door mij geprefereerde) benadering is de onschuldpresumptie onverkort van toepassing op de ontnemingsprocedure, doch uitsluitend indien en voor zover de rechter de betrokkene bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel in verband brengt met andere delicten dan de bewezen verklaarde feiten. Als het openbaar ministerie en de ontnemingsrechter hun werk nauwlettend doen, hoeft dat (ook in het vigerende regime) niet gepaard te gaan met een schending van de onschuldpresumptie. Het is in de opvatting van de Hoge Raad de taak van iedere (feiten)rechter om zich ervan te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces,43. ongeacht het dictaat van de nationale regeling.

Wat er van deze kanttekening ook zij, mijn oordeel over het middel wordt in deze zaak niet anders. De primaire, principiële rechtsklacht faalt. De bewijsmotivering van het hof moet in cassatie op haar begrijpelijkheid worden getoetst aan de wettelijke maatstaven van (in dit geval) artikel 36e lid 2 Sr. De rechtszekerheid is met deze uitkomst gediend, terwijl een nauwgezette cassatietoets evidente schendingen van de onschuldpresumptie zal weten te voorkomen.

Thans de subsidiaire klachten. Ter bespreking daarvan wijs ik eerst op het volgende. Zoals gezegd is de betrokkene in de hoofdzaak bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld wegens onder meer deelneming aan een criminele organisatie over de periode van 19 juli 2012 tot en met 27 november 2012. In die periode had deze organisatie als oogmerk het plegen van misdrijven, te weten (volgens de bewezenverklaring) ‘het opzettelijk verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van (grote hoeveelheden) hennep en/of hasjiesj (steeds meer dan 30 gram) als bedoeld in artikel 3 van de Opiumwet onder B en C’. De bewezenverklaring en vaststellingen in de hoofdzaak dienen in de ontnemingszaak (onbetwist) tot uitgangspunt. Dit betekent dus dat — terwijl de gedoogvoorwaarden daarbij werden overtreden — de coffeeshop in die periode dagelijks softdrugs verkocht aan veel klanten.

Uit de volgende bewijsmiddelen heeft het hof kennelijk opgemaakt dat de periode waarop de bewezenverklaring betrekking heeft representatief is geweest voor de daaraan voorafgaande periode. Ook in die voorafgaande periode overtrad de criminele organisatie rond coffeeshop [A] (oftewel: het samenwerkingsverband van de gebroeders […]) grootschalig en stelselmatig de gedoogvoorwaarden, aldus luidt de gevolgtrekking van het hof.

Die bewijsmiddelen zijn:

Hieruit heeft het hof naar mijn inzicht kunnen afleiden dat de criminele organisatie van coffeeshop [A] met de misdrijven waarop het oogmerk van die organisatie was gericht niet alleen gedurende de bewezen verklaarde periode wederrechtelijk voordeel heeft gegenereerd, maar ook gedurende de periode van 1 januari 2007 tot 19 juli 2012 die voorafging aan de periode waarop de bewezenverklaring betrekking heeft. Er heeft zich omstreeks 19 juli 2012 geen wijziging van omstandigheden voorgedaan waaruit moet worden opgemaakt dat de gang van zaken in de coffeeshop gedurende de bewezen verklaarde periode afweek van de gang van zaken gedurende de daaraan voorafgaande periode.

Als ik het goed zie vormt een gewichtig punt in de toelichting op het middel de klacht dat in de motivering van het hof geen bewijs is opgenomen voor de overtreding van de gedoogvoorwaarde ‘dat geen handelsvoorraad groter dan 500 gram aan verdovende middelen in de coffeeshop en op het verkoop-oppervlak, aanwezig mocht zijn.’

Naar mijn inzicht ligt aan die klacht een onjuiste veronderstelling ten grondslag. Ook het aanhouden van een stash ten behoeve van het bevoorraden van de coffeeshop kan leiden tot het overtreden van de gedoogvoorwaarden. Het gaat dus niet alleen om de voorraad die ‘op de vloer’ van de coffeeshop zelf aanwezig is, maar eveneens om exploitatievoorraden elders dan in de coffeeshop. Jurisprudentie hierover citeer ik in een voetnoot.44. Ook in zoverre faalt de klacht dus.

Het hof heeft evenwel in zijn motivering aanzienlijk minder (wellicht zelfs te weinig) aandacht besteed aan het aandeel van de betrokkene in de criminele organisatie rond coffeeshop [A]. Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de bewezen verklaarde periode niet alleen representatief was voor de gang van zaken in coffeeshop [A] in het algemeen, maar eveneens voor de bijdrage van de betrokkene. Met andere woorden, het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de handelwijze van de betrokkene gedurende de bewezen verklaarde periode niet wezenlijk verschilde van diens handelwijze gedurende de daaraan voorafgaande ‘onderzochte’ periode.

Over de begrijpelijkheid van dit oordeel het volgende. In de eerste plaats staat in deze ontnemingsprocedure zoals gezegd afdoende vast dat de coffeeshop in de onderzochte periode vanaf 1 januari 2011 op gelijke wijze als in de bewezen verklaarde periode functioneerde. Terwijl de gedoogvoorwaarden daarbij werden overtreden, verkocht de coffeeshop dagelijks softdrugs aan veel klanten. In die periode was de betrokkene werkzaam in de coffeeshop en ontving hij ook salaris, zo blijkt uit bewijsmiddel 22 en de daarbij behorende bijlage A. Hij ontving in diezelfde periode (netto) evenveel salaris als zijn broers [medeverdachte 3] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] , en stond overigens al — zo blijkt — vanaf januari 2006 op de loonlijst van de coffeeshop.

De bewezenverklaring in de hoofdzaak is richtinggevend in de ontnemingszaak. In de periode waarop de bewezenverklaring betrekking heeft beschikte de betrokkene dus (buiten twijfel) over het voor die bewezenverklaring vereiste opzet. In de ontnemingszaak mag dus worden aangenomen dat de betrokkene gedurende de bewezen verklaarde periode in zijn algemeenheid wist (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat het samenwerkingsverband van [A] tot oogmerk had het plegen van misdrijven.45. Van alle concrete misdrijven die door die organisatie werden beoogd, hoeft de betrokkene geen wetenschap te hebben gehad. Doordat de betrokkene met die wetenschap bijdroeg aan de verwezenlijking van het oogmerk van het samenwerkingsverband rond [A] , heeft hij — in die periode — deelgenomen aan een criminele organisatie.

Dat de betrokkene niet alleen heeft bijgedragen aan deze criminele organisatie maar ook over het voor deelneming vereiste opzet beschikte in de periode vanaf 1 januari 2011 die aan de bewezen verklaarde periode voorafging, heeft het hof kennelijk afgeleid uit de omstandigheid dat, zoals gezegd, de coffeeshop in de onderzochte periode vanaf 1 januari 2011 op gelijke wijze als in de bewezen verklaarde periode functioneerde, en dat de betrokkene al vanaf januari 2006 op de loonlijst stond.

Andere overwegingen dan hiervoor (in mijn woorden) weergegeven heeft het hof in elk geval niet tot uitdrukking gebracht. ‘Aannemelijk is op grond van de bevindingen rondom verzwegen omzet, zoals hierna omschreven, dat de gang van zaken binnen [A] in 2011 en begin 2012 niet anders was dan de gang van zaken in de laatste maanden van 2012 en hij [de betrokkene, D.A.] in deze periode kennelijk heeft deelgenomen aan de criminele organisatie’, aldus citeer ik het hof wederom. Behoudens bewijsmiddel 22 en bijlage A (de eerdergenoemde loonlijst), hebben de bewijsmiddelen die zijn opgesomd in de aanvulling op het bestreden arrest omtrent de bijdrage en wetenschap van de betrokkene geen meerwaarde. Ik was bovendien zo vrij om een blik te werpen in het arrest in de hoofdzaak en de aanvulling daarop (waarover Uw Raad beschikt),46. maar ook daarvoor geldt in essentie hetzelfde.

Na enig peinzen meen ik dat het oordeel van het hof de toets in cassatie kan doorstaan. Zijn oordeel dat het (zeer) waarschijnlijk is dat de omstandigheden rond coffeeshop [A] in de bewezen verklaarde periode in alle opzichten representatief waren voor die in de periode van 1 januari 2011 tot 19 juli 2012 acht ik al met al niet onbegrijpelijk, en dat geldt dus ook voor 's hofs oordeel over de bijdrage aan het criminele samenwerkingsverband die de betrokkene in datzelfde tijdsbestek welbewust moet hebben geleverd. De reden voor mijn standpunt hierover is dat zich op of omstreeks 19 juli 2012 (aanvang periode bewezenverklaring) géén substantiële wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan, zodanig dat het hof daaruit had moeten opmaken dat de betrokkene vanaf dát moment pas, en niet eerder, wist hoe de vork in de steel zat. Dat is ook niet aangevoerd. Er is simpelweg geen enkele reden om te vermoeden dat het allemaal anders zou zijn gegaan gedurende de anderhalf jaar vóór de periode waarop de bewezenverklaring het oog heeft dan tijdens die periode. Het aantal klanten en de (verzwegen) omzet duidt daarop allerminst. Het had dan op de weg van de betrokkene gelegen om met plausibele argumenten uiteen te zetten dat en waarom dit uitgangspunt voor hem niet opgaat.

Nog een nadere opmerking over het principiële betoog van de steller van het middel. Ik ben blijkens mijn hierboven weergegeven ‘kanttekening’ beslist gevoelig voor zijn stelling dat — ook — de ‘andere’ dan de (in de hoofdzaak) bewezen verklaarde feiten buiten gerede twijfel moeten komen vast te staan voordat het de ontnemingsrechter vrijstaat om (mede) op die andere feiten een ontnemingsmaatregel te gronden. Het lijkt er echter enigszins op dat de steller van het middel voor bewijs dat boven gerede twijfel is verheven uitsluitend zogeheten ‘rechtstreeks’ bewijsmateriaal geschikt acht. Dat is mijns inziens onjuist. De onschuldpresumptie schrijft niet voor hoe het bewijs moet worden geleverd, alleen dat het moet worden geleverd. Ook het gebruik van zogeheten ‘indirect’ bewijsmateriaal of circumstantial evidence is toegelaten. De rechter mag redeneren over bewijs, en gevolgtrekkingen verbinden aan feiten en omstandigheden die op zichzelf vaststaan. Met enige aarzeling vind ik dat de bewijsredenering van het hof in dit opzicht door de beugel kan.

Mijn conclusie is dus dat het hof niet-onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene eveneens in de periode van 1 januari 2011 tot 19 juli 2012 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die het plegen van het opzettelijk aanwezig hebben, verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren van (grote hoeveelheden) hennep en/of hasjiesj tot oogmerk had. Het voordeel dat hem daardoor is toegevallen kan hem dus worden ontnomen. Dat heeft het hof toereikend uiteengezet.

Hierop stuiten alle motiveringsklachten af. Het middel faalt.

Het tweede middel behelst in het bijzonder de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de betrokkene geld van de coffeeshop in eigen zak heeft gestopt en dit zelf heeft gehouden zonder het op enige manier in de boeken te verantwoorden.

Krachtens artikel 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge artikel 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359 lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit artikel 359 lid 3 Sv voortvloeiende verplichting voldaan.47.

Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof voor zijn oordeel dat de betrokkene voordeel heeft genoten uit de verzwegen omzet de verklaring van de betrokkene afgelegd bij de rechter-commissaris, inhoudende dat hij geld van de coffeeshop in eigen zak heeft gestopt en dit zelf heeft gehouden zonder het op enige manier in de boeken te verantwoorden, redengevend heeft geacht. Daarmee heeft het hof de feiten en omstandigheden die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn overwegingen weergegeven onder vermelding van de vindplaats. Of het hof bij het vermelden van die vindplaats voldoende nauwkeurig is geweest, kan worden betwijfeld. Het hof heeft immers in de overwegingen nagelaten te vermelden welke verklaring bij de rechter-commissaris het betreft. In de aanvulling op het bestreden arrest is het bedoelde bewijsmiddel (de RC-verklaring(en) van de betrokkene) in elk geval niet te vinden, zo merkt de steller van het middel met juistheid op.

Uit het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland d.d. 7 januari 2016 kan echter in deze zaak worden afgeleid dat het (onder meer) de verklaringen bij de rechter-commissaris afgelegd op 15 en 16 oktober 2013 betreft.48. Mijn opvatting dat de betrokkene geen rechtens te respecteren belang heeft bij het slagen van deze klacht wordt nog eens versterkt bij kennisneming van de aanvullingen op de verkorte arresten in de zaken tegen bijvoorbeeld [medeverdachte 1] (18/00790, bewijsmiddelen 20 en 21), [medeverdachte 4] (18/00795, bewijsmiddelen 20 en 21), [medeverdachte 3] (18/00791, bewijsmiddelen 20 en 21) en [medeverdachte 2] (18/00914, bewijsmiddelen 19 en 20), want daarin zijn de RC-verklaringen van de betrokkene ([verdachte]) d.d. 19 maart 2015 en 16 oktober 2013 telkens wél weergegeven: ‘Ik heb zelf ook wel eens geld gehouden’, respectievelijk: ‘Ik stopte wel eens geld in mijn zak. Ik stopte wel eens wat voor mijzelf weg. Dat gebeurde al een hele poos.’ Het oordeel van het hof dat de betrokkene voordeel heeft genoten uit de verzwegen omzet acht ik dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Het tweede middel faalt.

Het derde middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht luidt dat het oordeel van het hof ten aanzien van de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene wat betreft het aandeel van de betrokkene in de verzwegen winst onbegrijpelijk is. De tweede deelklacht luidt dat het hof niet (afdoende) heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt in de vorm van een alternatieve berekening van het door de betrokkene genoten voordeel.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2018 blijkt dat de raadsman van de betrokkene het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota. Uit deze pleitnota volgt dat de raadsman onder meer het volgende heeft betoogd:

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe de betrokkene het wederrechtelijk voordeel te ontnemen dat hijzelf in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.49. Toerekening van voordeel aan de betrokkene zonder dat wordt vastgesteld dat het desbetreffende bedrag in zijn vermogen is gevloeid, verdraagt zich daarom moeizaam met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.50. Ook ingeval meer daders het delict hebben begaan, staat de rechter voor de taak om vast te stellen wat de omvang is van het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft genoten. Niet altijd is aanstonds duidelijk wat de omvang is van het voordeel dat door ieder van de daders afzonderlijk is verkregen. De rechter zal bij onduidelijkheid daaromtrent op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld, het aantreffen van voordeel bij één of meer van hen en de procesopstelling van de betrokkene, moeten vaststellen welk deel van het totale bedrag aan de betrokkene moet worden toegerekend. Bieden de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten voor een andere verdeling, dan kan dat aanleiding zijn om tot een pondspondsgewijze toerekening te komen.51.

Het voorgaande brengt niet mee dat een pondspondsgewijze toerekening, ingeval het hof tot een verdeling komt, op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn daarbij beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene en hetgeen door of namens de betrokkene naar voren is gebracht.52.

Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof ten aanzien van de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene, onbegrijpelijk is, faalt het. In het licht van hetgeen hiervoor is vooropgesteld, acht ik het oordeel van het hof dat het voordeel dat de betrokkene heeft genoten uit de verzwegen omzet € 150.000,- bedraagt, niet onbegrijpelijk. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof bij de vaststelling van de omvang van het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft genoten, in het bijzonder rekening heeft gehouden met de rol die de betrokkene en zijn mededaders hebben gespeeld in de criminele organisatie alsmede met de vermogensposities van zijn mededaders. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

Voor zover het middel de klacht behelst dat het hof niet (afdoende) heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de betrokkene een aanzienlijk lager bedrag uit de verzwegen omzet heeft ontvangen, faalt het eveneens. Voor zover hetgeen de raadsman heeft aangevoerd al kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, heeft de raadsman zijn ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen standpunt dat de betrokkene slechts nu en dan kleine bedragen uit de kassa pakte, op geen enkele wijze onderbouwd. De steller van het middel verlangt kennelijk dat het hof uitgebreid reageert op niet nader onderbouwde stellingen van de verdediging. Meer dan de overweging dat het hof ervan uitgaat ‘ dat veroordeelde uit de verzwegen omzet (veel) meer dan de (gestelde) bedragen heeft ontvangen die hij zelf vanuit de kas in eigen zak stopte’ kan in dit geval niet van het hof worden geëist.

Het derde middel faalt.

Het vierde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

Namens de verdachte is op 20 februari 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 18 januari 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar zijn verstreken. Ook in dat opzicht is de redelijke termijn overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

Het eerste middel faalt. Het tweede en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging. Het vierde middel is terecht voorgesteld. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase. De Hoge Raad kan het te betalen bedrag verder verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG