5.6.1 De maatregelen volgens art. 2:14 en 15 BW

De rechter heeft in de huidige regeling een beperkt instrumentarium. De rechter kan constateren dat een besluit nietig is, art. 2:14 BW of een besluit vernietigen omdat een van de in art. 2:15 lid 1 sub a, b of c BW genoemde gronden zich heeft voorgedaan.

Als een besluit nietig is, treedt het beoogde rechtsgevolg niet in. Het besluit is vanaf het moment dat het genomen werd zonder effect. De nietigheid werkt van rechtswege en moet-ook als dat in ander verband aan het licht komt-ambtshalve worden toegepast.1 Desgewenst kan een verklaring voor recht gevraagd worden dat het besluit nietig is.2

Een vernietigbaar besluit is geldig totdat het op verzoek van een belanghebbende door de rechter vernietigd wordt. De rechter moet vaststellen dat zich een van de in art. 2:15 lid 1 sub a, b of c BW genoemde gronden voor vernietiging heeft voorgedaan. Vervolgens kan de rechter dat besluit vernietigen. Art. 2:15 BW bepaalt niet dat de rechter een besluit moet vernietigen. In art. 2:11 (oud) BW en ook in het ontwerp voor art. 2:15 BW was aanvankelijk de volgende zinsnede opgenomen: een besluit van een orgaan van een rechtspersoon kan, onverminderd ... worden vernietigd. In de definitieve tekst van art. 2:15 BW is dat vervangen door 'is (...) vernietigbaar'. Dit gebeurde niet om een inhoudelijke wijziging te bewerkstelligen maar om art. 2:14 en 15 BW bij elkaar aan te laten sluiten.3 Dat het woord 'kan' niet meer in de tekst van art. 2:15 BW voorkomt, betekent echter niet dat de rechter op dit punt geen discretionaire bevoegdheid meer heeft. Hij heeft nog steeds - net als in de vorige regeling - een zekere vrijheid bij het nemen van zijn beslissing. Die vrijheid kan met zich mee brengen dat de vordering wordt afgewezen.4

Uit de tekst van art. 2:15 BW volgt dat de vernietiging van een besluit moet geschieden door de rechter. Dat sluit vernietiging van een besluit door middel van een buitengerechtelijke verklaring of in een arbitrale uitspraak uit.5

Bij de vernietiging van een vermogensrechtelijke rechtshandeling heeft de rechter de mogelijkheid het effect aan de vernietiging geheel of gedeeltelijk te ontzeggen. Voorwaarde hiervoor is dat de ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, art. 3:53 lid 2 BW. De rechtshandeling wordt als het ware gesplitst in een geldig en een ongeldig deel. Tijdens de parlementaire behandeling van boek 2 BW is gesteld dat deze mogelijkheid ook bij de vernietiging van besluiten zou moeten gelden.6 Deze voor rechtshandelingen in het algemeen geldende regel wordt sinds de beslissing van de Hoge Raad in het Mante arrest ook op besluiten toegepast.7 Na de invoering van boek 3 BW in 1992 is hierover geen twijfel meer mogelijk. Met een beroep op art. 3:41 BW kan een besluit als daartoe aanleiding is, gedeeltelijk vernietigd worden. Voorwaarde is dat het overblijvende deel, gelet op inhoud en strekking van het besluit, niet in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel. Dat betekent dat telkens moet worden nagegaan of het verband tussen de samenstellende delen van het besluit voldoende 'los' is om het zelfstandig laten bestaan van bepaalde delen te rechtvaardigen. Vooral bij complexe besluiten kan dit bijdragen aan een passende beslechting van het geschil.8

Zo zou bereikt kunnen worden dat de vernietiging van een besluit op bepaalde onderdelen geen werking heeft.9 Hoever dat mag gaan, moet van geval tot geval bepaald worden. Daarbij moet rekening gehouden worden met het feit dat gebaseerd op het vernietigde besluit, andere besluiten genomen kunnen zijn of namens de rechtspersoon overeenkomsten met derden gesloten zijn.

Een derde mag er immers op vertrouwen dat, indien er sprake is van een tot hem gericht besluit, dat besluit geldig genomen is. Artikel 3:53 lid 2 BW is echter niet gericht op bescherming van de wederpartij maar op het respecteren van wat ter uitvoering van een rechtshandeling al werd uitgevoerd en bezwaarlijk ongedaan gemaakt kan worden. Wat al werd gepresteerd kan in stand blijven, zonder dat daaraan de kwalificatie 'zonder rechtsgrond' of `onverschuldigd' verbonden kan worden, ook al is de daaraan ten grondslag liggende rechtshandeling vernietigd. Artikel 2:16 lid 2 BW is daarentegen gericht op de bescherming van de derde. Het artikel heeft in de bescherming van derden tegen de gevolgen van een nietig of vernietigd besluit een zelfstandige plaats en is geen verbijzondering van art. 3:53 lid 2 BW.

De rechter heeft, zo vloeit uit de rechtspraak voort, wel mogelijkheden tot differentiatie in de op te leggen maatregelen.10 Hiervoor noemde ik al de mogelijkheid een besluit gedeeltelijk te vernietigen.11 Andere mogelijkheden zijn het opleggen van een bevel tot het nemen van een bepaald besluit, een verbod op de uitvoering van een besluit of het opleggen van een verbod om mee te werken aan de totstandkoming van een bepaald besluit in een procedure gebaseerd op art. 2:8 of 6:162 BW.12 Verder kan als aanvullende maatregel bijvoorbeeld als uitvoering van een nietig besluit dreigt, vooruitlopend op de formele constatering dat het besluit nietig is, via de voorzieningenrechter in kort geding verzocht worden om een verbod op de uitvoering van het besluit.

Hetzelfde geldt als een besluit vernietigbaar is.13 Ook dan kan er behoefte bestaan aan een voorlopige voorziening die de status quo tussen partijen handhaaft.14 In de huidige art. 2:14 - 15 BW is de mogelijkheid tot het treffen van een voorlopige voorziening niet opgenomen en moet een voorlopige voorziening gebaseerd worden op art. 2:8 BW of 6:162 BW. In de praktijk blijkt dat nadat de voorlopige voorziening getroffen is, niet in alle gevallen nog een verdere behandeling van de hoofdzaak volgt. Betrokkenen hebben gekregen wat zij beoogden en hebben daarna geen behoefte meer aan voortzetting van de behandeling of zij hebben, nadat de voorlopige voorziening getroffen is, hun conflict op een andere manier opgelost.