Rb. Arnhem, 15-08-2007, nr. 453263 CV Expl. 06-3008

het tussenvonnis in het incident van 11 april 2007

de akte uitlating arrest van de kant van [S.]

De verdere beoordeling van het geschil

De kantonrechter blijft bij hetgeen hij in het tussenvonnis in het incident van 11 april 2007 heeft overwogen en beslist.

Bevoegdheid

Onder verwijzing naar artikel 19 onder 2 sub a van de verordening 44/2001/EG (EEX-verordening) is de kantonrechter met [eisende partij] en [S.] van oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van het arbeidsgeschil kennis te nemen, nu [eisende partij] gewoonlijk in Nederland haar werkzaamheden verrichte. De rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel wordt door het Nederlandse recht als de bevoegde rechter aangewezen.

Toepasselijk recht

Ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst op 30 november 1994 was daarop zonder twijfel Duits recht van toepassing. Dat [eisende partij] en [S.] daarbij een uitdrukkelijke of voldoende duidelijke rechtskeuze voor het Duitse recht zouden hebben gemaakt als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten (hierna: EVO) blijkt niet uit de omstandigheden waaronder de arbeidsovereenkomst van 30 november 1994 tot stand is gekomen en de inhoud van de arbeidsovereenkomst, alleen al omdat er ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst nog geen sprake van was dat [eisende partij] in Nederland zou gaan werken. Dat werd mogelijk anders toen [eisende partij] en [S.] overeenkwamen dat [eisende partij] met ingang van 1 april 1995 c.q. 1 maart 1995 de functie van Geschäftsführer Niederlande (hierna: bedrijfsleider) met standplaats Haaften, Nederland ging vervullen. Daarmee is de standplaats van [eisende partij] in Nederland onderdeel van de arbeidsovereenkomst geworden. Niet gebleken is dat [eisende partij] en [S.] zich bij die gelegenheid hebben uitgelaten over het recht dat hun arbeidsverhouding zou (gaan) beheersen. Daarom moet achteraf aan de hand van de wettelijke regels worden bepaald welke recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Nu [eisende partij] vanaf 1 maart 1995 gewoonlijk in Nederland haar werkzaamheden heeft verricht, wordt, bij gebreke van een rechtskeuze, onder verwijzing naar artikel 6 lid 2 onder a EVO, de arbeidsovereenkomst beheerst door het Nederlandse recht gedurende de periode dat [eisende partij] de functie van bedrijfsleider in Nederland vervulde. Ook op het moment dat [eisende partij] het aanbod kreeg om in de functie van Bereichsleiter Revision (hierna: regioleider accountancy) in Dortmund, Duitsland te gaan werken werd de arbeidsovereenkomst beheerst door Nederlands recht. Het aanbod moet daarom worden beoordeeld naar maatstaven van Nederlands recht. Dat [eisende partij] en [S.] de Duitse nationaliteit bezitten en in Duitsland wonen, dat de arbeidsovereenkomst in de Duitse taal is opgesteld en in Duitsland is ondertekend, dat [S.] in Duitsland premies heeft afgedragen, het loon van [eisende partij] vóór de invoering van de Euro in Duitse Marken heeft betaald en de reiskosten van [eisende partij] van Duitsland naar Nederland heeft vergoed, zijn geen omstandigheden die meebrengen dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met Duitsland dan met Nederland.

Änderungskündigung

[eisende partij] heeft gesteld dat [S.] bij brief van 19 juni 2006 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen 31 januari 2007 en heeft aangegeven dat [eisende partij] tot beëindiging van het dienstverband wordt geacht in een andere functie te gaan werken. In diezelfde brief heeft [S.] ook een in het Duitse arbeidsrecht voorkomende Änderungskündigung gedaan. Volgens [eisende partij] heeft [S.] de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 6 lid 1 BBA opgezegd, is de opzegging nietig en duurt de arbeidsovereenkomst voort op de voorwaarden zoals die tot nu toe hebben gegolden.

Met [S.] is de kantonrechter van oordeel dat de Änderungskündigung – waarvoor in het Nederlandse recht geen tegenhanger bestaat – naar Nederlands recht niet als een opzegging, maar als een aanbod tot het vervullen van een andere functie moet worden beschouwd. Dit blijkt ook uit de brief van 19 juni 2006 waarin [S.] de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] in de functie van bedrijfsleider per 31 januari 2007 opzegt onder gelijktijdige aanbieding van een arbeidsovereenkomst in de functie van regioleider accountancy per 1 februari 2007. De vordering om voor recht te verklaren dat de opzegging, gedaan bij brief van 19 juni 2006, nietig is, wordt dan ook afgewezen.

Uitgangspunt in deze zaak is het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998, NJ 1998,767 (Van der Lely/Taxi Hofman), waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat uit artikel 7:611 BW blijkt “dat de werkgever en de werknemer over en weer verplicht zijn zich als een goed werkgever respectievelijk een goed werknemer te gedragen. Dit brengt, wat de werknemer betreft, mee dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarden ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Zulks wordt niet anders indien het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de sfeer van de werkgever liggen.”

Anders dan in het Taxi Hofman-arrest heeft [S.] aan [eisende partij] niet één maar twee voorstellen tot functiewijziging gedaan. Deze zullen hieronder een voor een worden besproken.

[S.] heeft aan zijn beide voorstellen tot functiewijziging gewijzigde omstandigheden, te weten de slechte bedrijfseconomische situatie van [A.S.] B.V. in Nederland, ten grondslag gelegd. Daartoe heeft [S.] het Accountantsrapport 2005 van [A.S.] B.V. in het geding gebracht, waaruit blijkt dat het over 2004 en 2005 geleden verlies respectievelijk € 7.184.870,75 en € 9.661.701,96 bedraagt. Gelet op de afname van het aantal vestigingen in Nederland, de omzetdaling en de kostensituatie zijn in de visie van [S.] kostenbesparende maatregelen noodzakelijk. Daarom heeft [S.] besloten de functie van bedrijfsleider te laten vervallen.

[eisende partij] heeft betwist dat sprake is van gewijzigde omstandigheden in die zin dat [A.S.] B.V. andere of slechtere resultaten vertoont dan in de voorgaande jaren. Daartoe heeft [eisende partij] een overzicht van de bij het handelsregister gepubliceerde jaarstukken over de jaren 2001, 2003 en 2004 in het geding gebracht, waaruit blijkt dat de resultaten ongeveer gelijk zijn. Bovendien zijn er volgens [eisende partij] tal van redenen te bedenken waarom [S.] in concernverband genoegen neemt met de op het eerste gezicht slechte resultaten van haar Nederlandse dochter: “Zo zou de Nederlandse tak in stand kunnen worden gehouden vanwege de schaalvoordelen die een Europawijde organisatie nu eenmaal met zich meebrengt, wordt wellicht om fiscale redenen er binnen concernverband gestreefd naar de thans bestaande situatie omdat men de winsten liever in een ander land laat vallen en daartegenover verliezen in Nederland, vanwege fiscale faciliteiten, voor lief neemt, of is het slechte resultaat van de Nederlandse dochter het gevolg van de wijze waarop binnen het concern kosten worden doorberekend of inkoopvoordelen worden verdeeld.”

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [S.] wel degelijk een zwaarwegend bedrijfseconomisch belang om de functie van bedrijfsleider te laten vervallen. Uit de jaarcijfers over de periode van 2001 tot en met 2005 blijkt dat de omzet een dalende trend vertoont. Reeds op 11 oktober 2000 heeft [S.] met [eisende partij] een gesprek gehad over de slechte bedrijfseconomische situatie van [A.S.] B.V. Uit het gespreksverslag van 28 oktober 2000 blijkt niet dat [eisende partij] de slechte bedrijfseconomische situatie heeft betwist. In het gesprekverslag staat onder meer: “Es ist von Ihrer Seite alles zu tun, dass wir nicht die Geschäftsführerposition in Frage stellen müssen.” Ook tijdens het gesprek op 21 maart 2006 heeft [S.] de bedrijfseconomische situatie ter sprake gebracht. Uit het gespreksverslag van 24 maart 2006 blijkt evenmin dat [eisende partij] de bedrijfseconomische situatie heeft betwist. In het gespreksverslag staat onder meer: “Wenn sich die Situation in Holland bis Sommer 2006 nicht wesentlich ändert, sehen wir uns veranlasst weitere massnamen zu ergreifen und die derzeitige Organisationsstruktur in Holland zu überdenken.” Bovendien staat het een werkgever, in dit geval [S.], in beginsel vrij haar onderneming, in dit geval [A.S.] B.V., naar eigen goeddunken in te richten en desnoods te reorganiseren, temeer wanneer bedrijfseconomische omstandigheden haar daartoe nopen. Weliswaar heeft [eisende partij] betoogd dat er tal van redenen te bedenken zijn waarom [S.] in concernverband genoegen zou nemen met de op het eerste gezicht slechte resultaten van haar Nederlandse dochter, maar zij heeft deze redenen niet nader met gegevens onderbouwd, terwijl zij daar als bedrijfsleider toch toe in staat zou moeten zijn.

Nu [S.] naar het oordeel van de kantonrechter een zwaarwegend economisch belang heeft om de functie van bedrijfsleider te laten vervallen, wordt de vordering van [eisende partij] om tot haar eigen werkzaamheden als bedrijfsleider toegelaten te worden en haar werkzaamheden als procuratiehouder van [A.S.] B.V. te Haaften weer te kunnen opnemen afgewezen.

In artikel 2 van de arbeidsovereenkomst van [eisende partij] staat:“Das Aufgabengebiet und der Verantwortungsbereich können van der Geschäftsleitung erweitert bzw.eingeschränkt werden.” Daaruit kan naar het oordeel van de kantonrechter worden afgeleid dat het mogelijk is de functie en de verantwoordelijkheid van [eisende partij] te wijzigen, uiteraard met inachtneming van de daaraan te stellen eisen naar Nederlands recht.

Op 18 mei 2006 heeft [S.] aan [eisende partij] meegedeeld dat de functie van bedrijfsleider komt te vervallen en [eisende partij] de functie van Verkaufleiter (hierna: verkoopleider) tegen ongewijzigde arbeidsvoorwaarden aangeboden. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst en gelet op de criteria uit het Taxi Hofman-arrest kan dit (eerste) aanbod naar het oordeel van de kantonrechter als redelijk voorstel worden aangemerkt. [eisende partij] heeft het aanbod afgewezen. Bij brief van 26 mei 2006 heeft [S.] [eisende partij] verzocht daarover nogmaals na te denken en haar binnen de volgende twee weken schriftelijk mee te delen of [eisende partij] bij haar standpunt blijft. Bij fax van 26 mei 2006 heeft [eisende partij] aan [S.] laten weten dat zij in verband met haar vakantie pas tegen 23 juni 2006 op de brief zal reageren. De stelling van [S.] dat het voor [eisende partij] duidelijk was of in ieder geval had moeten zijn dat bij het uitblijven van een reactie binnen twee weken na ontvangst van de brief, [S.] ervan zou uitgaan dat [eisende partij] haar beslissing niet wilde herzien, aangezien [S.] niet had aangegeven met het uitstel tot 23 juni 2006 in te stemmen, kan niet als juist worden aanvaard. Van haar kant heeft [S.] [eisende partij] immers niet laten weten niet in te stemmen met de bedenktijd tot 23 juni 2006 (“Wie zwijgt, stemt toe”). Reeds vóór afloop van de bedenktijd heeft [S.] haar (tweede) aanbod gedaan. [eisende partij] heeft niet meer op het (eerste) aanbod gereageerd. Niet is gebleken dat de verwarring die [S.] in haar brief van 26 mei 2006 schept door te spreken over de bedrijfsleider die in de toekomst ook de functie van de verkoopleider moet overnemen, invloed op het verzoek om uitstel van [eisende partij] heeft gehad.

Op 20 juni 2006 heeft [S.] aan [eisende partij] een brief van 19 juni 2006 overhandigd waarin staat dat de functie van bedrijfsleider per 30 juni 2006 is komen te vervallen en [eisende partij] opgedragen om per 1 juli 2006 de functie van regioleider accountancy in Dortmund, Duitsland, tegen ongewijzigd salaris op zich te nemen. In deze brief is bovendien een Änderungskündigung gedaan door strikt als voorzorgsmaatregel (naar Duits recht) – voor het geval dat de rechter oordeelt dat de functie van regioleider accountancy te Dortmund onder de huidige arbeidsovereenkomst niet als passend valt aan te merken – de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] op te zeggen per 31 januari 2007 onder gelijktijdige aanbieding van een arbeidsovereenkomst voor de functie van regioleider accountancy in Dortmund per 1 februari 2007. Als bijlage bij deze brief is een functieomschrijving van de functie regioleider accountancy opgenomen. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst en gelet op de criteria van het Taxi Hofman-arrest kan dit (tweede) aanbod naar het oordeel van de kantonrechter niet als redelijk voorstel worden aangemerkt.

In de eerste plaats heeft voorafgaand aan het aanbod geen overleg met [eisende partij] over de functiewijziging plaatsgevonden. Dat [eisende partij] [S.] op 20 juni 2006 de deur heeft gewezen en daardoor [S.] de gelegenheid heeft ontnomen om met [eisende partij] de functiewijziging te bespreken of naar haar mening over de passendheid van de nieuwe functie te informeren, maakt dat niet anders, nu uit de brief van 19 juni 2006 blijkt dat de beslissing reeds was genomen en dat het niet om een voorstel maar om een eenzijdige aanwijzing gaat. In het Taxi Hofman-arrest gaat de Hoge Raad uit van een redelijk voorstel, wat impliceert dat partijen met elkaar in overleg dienen te treden en dat het moet gaan om een voorstel dat door de werknemer kan worden afgewezen. In deze zaak is geen sprake van een redelijk voorstel van [S.] dat door [eisende partij] kan worden aanvaard of van de hand kan worden gewezen. In de tweede plaats kan de functie van regioleider accountancy niet als passende functie worden aangemerkt. Vaststaat dat [eisende partij] altijd als lijnfunctionaris heeft gewerkt, aanvankelijk als Bezirksleiter (hierna: districtsleider), vervolgens als verkoopleider en tot slot als bedrijfsleider. In haar functie van bedrijfsleider gaf [eisende partij] leiding aan zo’n 1.400 medewerkerkers. De functie van regioleider accountancy is een staffunctie. In de functieomschrijving staat dat de regioleider accountancy ten opzichte van “alle fachlich unterstelten Mitarbeitern weisungsberechtigt” is. [S.] heeft het woord “fachlich” ten onrechte als feitelijk ondergeschikte medewerkers uitgelegd en geconcludeerd dat [eisende partij] als regioleider accountancy zo’n 1.000 medewerkers zal gaan aansturen. “Fachlich” staat echter voor “het vak aangaande”. Zonder nadere toelichting is niet aannemelijk dat [eisende partij] aan zo’n 1.000 accountantmedewerkers leiding zal gaan geven. Dat het salaris ongewijzigd blijft en dat de standplaats Dortmund, Duitsland, in de nabijheid van de woonplaats van [eisende partij], wordt doet aan het voorgaande niet af.

Verder heeft [S.] aangegeven dat de functie van regioleider accountancy speciaal voor [eisende partij] in het leven is geroepen. Niet valt in te zien dat het samenvoegen van de functies bedrijfsleider en verkoopleider in Nederland en het creëren van de nieuwe functie van regioleider accountancy in Duitsland (tegen ongewijzigd salaris) voor [S.] in concernverband een kostenbesparing oplevert. Evenmin valt in te zien, als er toch speciaal voor [eisende partij] een functie in het leven is geroepen, waarom dit geen leidinggevende functie op het niveau van bedrijfsleider zou kunnen zijn.

De stelling van [eisende partij] dat de functie van regioleider accountancy niet passend is omdat mogelijk als gevolg van de standplaatswijziging Duits recht in plaats van Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing zal zijn, is een omstandigheid die niet kan leiden tot het oordeel dat de functie niet passend zou zijn. In gevallen als het onderhavige, waarin partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, is het EVO bepalend voor het toepasselijke recht.

Op 3 juli 2006 is [eisende partij] in Dortmund verschenen. [eisende partij] heeft zich op 5 juli 2006 ziek gemeld. De komst van [eisende partij] naar Dortmund kan niet als daad van berusting worden beschouwd. Zeker nu [eisende partij] van te voren geen adequate informatie over de nieuwe functie heeft gehad, had [eisende partij] het recht om de invulling van de functie van regioleider accountancy deugdelijk te onderzoeken. Gebleken is dat er geen werkzaamheden op [eisende partij] lagen te wachten, dat er geen functionerende werkplek was en dat haar collega’s onbekend waren met de werkzaamheden die [eisende partij] zou moeten gaan uitvoeren. Bovendien heeft [eisende partij] [S.] op 4 juli 2006 gedagvaard en de kantonrechter onder meer verzocht voor recht te verklaren dat [eisende partij] niet gehouden is de eenzijdig gewijzigde arbeidsvoorwaarden, waaronder de gewijzigde functie en plaats waar de arbeid wordt verricht, te aanvaarden.

Het voorgaande leidt tot het oordeel van de kantonrechter dat het (tweede) aanbod van [S.], de opdracht aan [eisende partij] om de functie van regioleider accountancy op zich te nemen, geen redelijk voorstel is en dat in redelijkheid niet van [eisende partij] kan worden gevergd deze functie te aanvaarden. Het verzoek aan de kantonrechter om voor recht te verklaren dat [eisende partij] niet gehouden is de eenzijdig gewijzigde arbeidsvoorwaarden, waaronder de gewijzigde functie en plaats waar de arbeid wordt verricht, te aanvaarden, wordt dan ook toegewezen.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat op de arbeidsverhouding tussen [eisende partij] en [S.] nog steeds Nederlands recht van toepassing is. [S.] zal [eisende partij] een redelijk voorstel moeten doen, dat [eisende partij], als goed werkneemster, naar Nederlands recht in overweging zal moeten nemen.

Partijen worden beide voor een deel in het ongelijk gesteld en moeten daarom hun eigen kosten dragen.