HR, 15-02-2019, nr. 17/06021

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[verweerder 1] is op 30 september 1997 in privé eigenaar geworden van de grond aan de [a-straat 1] te Haarlem. [verweerder 1] heeft op de grond bedrijfsruimten, (onder meer) bestaande uit autoshowroomruimten met garagewerkplaatsen en parkeerplaatsen (hierna: ‘het gebouw’) gerealiseerd. In 1999 heeft hij de bedrijfsruimten in gebruik gegeven aan drie autobedrijven waarvan hijzelf en [verweerder 2] bestuurder waren.

In 2002 heeft [verweerder 1] de grond met bedrijfsruimten te koop aangeboden. De aanbiedingsbrief van de verkopend makelaar aan potentiële gegadigden, onder wie Nieuwburen, van 5 februari 2002, houdt in:

‘‘De huurder is een werkmaatschappij van een financieel krachtige onderneming, waarbij de huur door de holding zal worden gegarandeerd. ”

Tussen [verweerder 1] en Nieuwburen is overeenstemming bereikt over een koopsom van € 4.054.527. Op 4 april 2002 heeft de levering door [verweerder 1] aan Nieuwburen plaatsgehad. Tegelijk met de levering kwam tussen Nieuwburen als verhuurder en de drie garagebedrijven van [verweerder 1] en [verweerder 2] een huurovereenkomst tot stand voor de duur van tien jaar en met een huurprijs van € 343.866 excl. btw per jaar. In art. 9.4.8. van de huurovereenkomst heeft de enig aandeelhouder van de garagebedrijven, [A] – van welke vennootschap [verweerder 1] , [verweerder 2] en hun vader bestuurder waren – zich garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de garagebedrijven uit de huurovereenkomst. De tekst van de garantie luidt, voor zover hiervan belang:

“9.4.8. De medeondergetekende [A] B.V., (...) ten deze vertegenwoordigd door één harer directeuren [verweerder 1] , verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst. ”

In art. 2.1 van de huurovereenkomst zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte volgens het ROZ-model 1994 van toepassing verklaard. Die bepalingen houden onder meer in:

“7.1 Indien huurder

(...)

- In staat van faillissement wordt verklaard;

(...)

heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. (...)

(...)

Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen (...), alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld. ”

Bij vonnis van 20 januari 2009 zijn de garagebedrijven in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw opgezegd tegen 20 april 2009. [A] heeft op de voet van art. 9.4.8. van de huurovereenkomst de tot dan toe verschuldigde huurprijs voldaan. Nieuwburen heeft vervolgens mede op de voet van art. 7.3 van de bijbehorende algemene voorwaarden de veroordeling gevorderd van (alleen) [A] tot betaling van de gederfde huur over de periode van 21 april 2009 tot en met mei 2009 tot per saldo € 46.307,29 ten titel van schadevergoeding. Bij vonnis van de kantonrechter van 12 augustus 2010 is die vordering toegewezen en bij arrest van het hof Den Haag van 11 november 20142.is dat vonnis, na verwijzing door Uw Raad bij arrest van 15 november 2013,3.bekrachtigd. Het arrest van Uw Raad houdt in dat de in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest (HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 m.nt. P. van Schilfgaarde) bedoelde afweging4.slechts betrekking heeft op de verhouding tussen verhuurder en boedel en dat die afweging niet in de weg staat aan een schadevergoedingsverplichting van de gefailleerde huurder wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens art. 39 Fw kan worden opgezegd.5.

Nieuwburen heeft per 1 juni 2013 een nieuwe huurder gevonden.

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.6.

Nieuwburen heeft bij dagvaarding van 16 februari 2015 zowel [verweerders] als [A] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de gederfde huur over de periode van 1 juni 2009 tot en met maart 2010 tot per saldo € 343.866, vermeerderd met rente en kosten.

Bij vonnis van 16 juni 2015 heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard om van de vordering tegen [verweerders] kennis te nemen en de zaak wat die vordering betreft verwezen naar de afdeling privaatrecht van de rechtbank. De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 8 maart 2016 de vordering tegen [A] toegewezen tot het in hoofdsom gevorderde bedrag van € 343.866, vermeerderd met rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. De gevorderde kostenvergoeding is afgewezen. Nieuwburen heeft het vonnis op 23 maart 2016 doen betekenen aan [A] . [A] heeft bij brief van haar advocaat van dezelfde datum aan Nieuwburen laten weten dat zij niet meer kan betalen dan € 2.183. “Meer dan dat heeft zij niet” zo staat in die brief.

De procedure tegen [verweerders] is voortgezet bij de afdeling privaatrecht van de rechtbank. Nieuwburen vordert in deze procedure – samengevat – na vermeerdering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling van € 1.179.649,54 ter zake van gederfde huur en € 25.789,95 ter zake van boete, vermeerderd met rente en kosten. Daartoe stelt zij – kort weergegeven – dat [verweerders] persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW voor de gederfde huur tot en met maart 2012 en voor de boete.

[verweerders] hebben bij conclusie van antwoord van 26 augustus 2015 gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 9 september 2015 een comparitie van partijen bevolen, die op 18 februari 2016 heeft plaatsgevonden.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 30 maart 2016 de vorderingen van Nieuwburen afgewezen en Nieuwburen veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank overwogen ten eerste dat art. 2:9 BW een interne aansprakelijkheid van bestuurders ( [verweerders] ) jegens de eigen vennootschap ( [A] ) behelst, zodat Nieuwburen daaraan als derde geen rechten kan ontlenen. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat voor zover Nieuwburen beoogt te betogen dat in de onderhavige zaak sprake is van schending van een van bestuurderschap losstaande zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in het Spaanse Villa-arrest van Uw Raad7.daartoe onvoldoende is gesteld (rov. 4.1.).

Vervolgens heeft de rechtbank het betoog van Nieuwburen verworpen dat [verweerder 1] op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zou zijn jegens Nieuwburen, kort gezegd omdat hij in privé is bevoordeeld door de hoge verkoopopbrengst terwijl hij de negatieve gevolgen, het afgeven van een garantie voor (nakoming van de verplichtingen door de garagebedrijven uit) de huurovereenkomst, heeft afgewenteld op [A] waarin [verweerders] het voor het zeggen hadden. Aldus is [verweerder 1] in privé bevoordeeld, terwijl niet alleen [A] , maar ook Nieuwburen is benadeeld:

“4.2. (…) Overwogen wordt dat zonder nadere toelichting, die Nieuwburen niet heeft gegeven, niet duidelijk is waarin het onrechtmatige karakter is gelegen in voornoemd handelen. Een hoge verkoopopbrengst van het gebouw kan, wat daar ook van zij, op zichzelf niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Dat de verkoop voor Nieuwburen negatieve gevolgen had – de rechtbank begrijpt dat deze daarin zijn gelegen dat de garagebedrijven failleerden en geen huur meer konden betalen – kan op zichzelf evenmin aan [verweerders] worden verweten. Tenslotte geldt dat het in het onderhandelingsproces voorafgaand aan de aan- en verkoop van het gebouw aan Nieuwburen was om een voor haar zo gunstig mogelijke garantie te bedingen. Dat zij genoegen heeft genomen met een garantie van [A] en niet van [verweerders] , althans [verweerder 1] , dient te worden aangemerkt als de uitkomst van het onderhandelingsproces – dat immers heeft geresulteerd in een aantal overeenkomsten tussen partijen – en kan niet als onrechtmatig handelen door [verweerders] worden aangemerkt.

Gesteld noch gebleken is dat er feiten of omstandigheden waren op grond waarvan [verweerder 1] in dat onderhandelingsproces concreet rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de garagebedrijven zouden failleren, dat [A] haar garantie niet zou kunnen nakomen en waarom zijn verantwoordelijkheid zich uitstrekte over de belangen van Nieuwburen. Noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien kan genoemd handelen leiden tot de conclusie dat [verweerders] in 2002 jegens Nieuwburen onrechtmatig heeft gehandeld.”

De rechtbank heeft eveneens het betoog verworpen dat [verweerders]8.als bestuurder van [A] verplichtingen zijn aangegaan (de huurgarantie), terwijl zij wisten, althans redelijkerwijs konden weten, dat [A] de garantie niet zou kunnen nakomen en dat zij zichzelf daarmee hebben verrijkt. Nieuwburen doet in dit verband een beroep op de zogenoemde Beklamel-norm.9.Nadat de rechtbank de betekenis van deze norm en de stand van het recht te dien aanzien heeft weergegeven in rov. 4.3., is zij aldus verder gegaan:

“ [verweerders] heeft betwist dat hij ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst met daarin de gewraakte garantie in 2002 wist of kon weten dat [A] deze garantie niet geheel zou kunnen nakomen. Hiertegenover heeft Nieuwburen geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit deze wetenschap bij [verweerders] ten tijde van het aangaan van de verplichtingen door [A] kan worden afgeleid. Dat het eigen vermogen van [A] in 2002 € 1.271.107 bedroeg en gelet op toen al door [A] afgegeven hoofdelijkheidsverklaringen en garantstellingen onvoldoende zou zijn om de onderhavige garantstelling na te komen, is in dit verband onvoldoende, nu niet is gesteld of gebleken dat het faillissement van de garagebedrijven in 2002 al was te voorzien. Ook geldt dat [verweerders] – door Nieuwburen onvoldoende concreet betwist – heeft toegelicht dat de onmogelijkheid voor [A] om de garantie na te komen erin is gelegen dat het balanstotaal van [A] vanaf 2007 is gedaald omdat Smees sr. (de vader van [verweerders] ) besloot zijn activiteiten daarin af te bouwen. De stelling van Nieuwburen dat [A] in 2013 baten heeft “weggeboekt” is door [verweerders] betwist en door Nieuwburen niet concreet onderbouwd. Tenslotte wordt ook in aanmerking genomen dat in 2002 algemeen werd aangenomen dat een huurgarantie in geval van faillissement alleen strekt tot betaling van de gederfde huurpenningen over de opzegtermijn van artikel 39 Faillissementswet (drie maanden). Pas in november 2013 heeft de Hoge Raad daar anders over beslist (in een procedure tussen Nieuwburen en [A] , ECLI:NL:HR:2011:B03534, NJ 2011/114).10.Dat betekent dat er destijds voor [verweerders] ook geen aanleiding bestond om ervan uit te gaan dat [A] mogelijkerwijs een zodanig substantieel bedrag zou moeten betalen als nu van [A] wordt gevorderd.

De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat [verweerders] door het afgeven van de garantie in 2002 onrechtmatig jegens Nieuwburen heeft gehandeld, ook niet als dit wordt bezien in het licht van de verkoop van het gebouw door [verweerder 1] aan Nieuwburen.”

De rechtbank heeft ten slotte geoordeeld dat Nieuwburen niets heeft gesteld om het mede aan haar vordering ten grondslag gelegde beroep op dwaling en bedrog te onderbouwen (rov. 4.4.), zodat de vordering van Nieuwburen is afgewezen onder veroordeling van Nieuwburen in de proceskosten (rov. 4.5. en dictum).

Bij appeldagvaarding11.van 29 april 2016 heeft Nieuwburen hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis, waartegen Nieuwburen vijf grieven heeft geformuleerd. Met de eerste grief komt Nieuwburen op tegen de afwijzing door de rechtbank van het verzoek tot repliek en dupliek. Grief 2 betoogt dat ten onrechte is verzuimd vast te stellen dat met name [verweerder 1] zich ten opzichte van Nieuwburen heeft schuldig gemaakt aan wanprestatie. Grief 3 richt zich tegen de afwijzing van het beroep op art. 2:9 BW en grief 4 tegen de afwijzing van het beroep op de Beklamel-norm. Grief 5 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten [verweerders] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan Nieuwburen. Nieuwburen heeft haar eis in de appeldagvaarding verlaagd tot € 343.866,-- te vermeerderen met rente.

[verweerders] hebben de grieven van Nieuwburen bij memorie van antwoord bestreden. Nadat beide partijen nog een akte hebben genomen, heeft het hof bij eindarrest van 19 september 2017 het bestreden vonnis bekrachtigd, en Nieuwburen veroordeeld in de proceskosten van [verweerders] Het eindarrest kan als volgt worden weergegeven.

Wanprestatie [verweerder 1] (instaan voor deugdelijkheid huurgarantie)? (grief 2)

Het hof heeft eerst grief 2 verworpen. Het heeft daartoe als volgt overwogen:

“3.5 Met de tweede grief heeft Nieuwburen primair het standpunt betrokken – samengevat – dat [verweerder 1] als onderdeel van de koopovereenkomst in privé de verplichting op zich heeft genomen om in te staan voor de deugdelijkheid van de garantie van [A] . Nieuwburen heeft daartoe een beroep gedaan op de in rov. 3.1 onder (i) geciteerde tekst van de aanbiedingsbrief van de verkopend makelaar.

De grief faalt. Met het beroep op de aangehaalde tekst in de aanbiedingsbrief wordt miskend dat een dergelijke brief in de regel slechts geldt als een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Bedoelde brief is daarom niet zonder meer redengevend voor de inhoud van de koopovereenkomst. Gesteld noch is gebleken dat over bedoelde tekst in de aanbiedingsbrief is onderhandeld en dat partijen in dat kader daarover overeenstemming hebben bereikt. Derhalve is niet komen vast te staan dat bedoelde tekst uit de aanbiedingsbrief van de makelaar deel is gaan uitmaken van de koopovereenkomst. Weliswaar zou [verweerder 1] , aldus Nieuwburen (mvg onder 19), bij een bezichtiging van de werkplaatsen van de garagebedrijven hebben gezegd dat hij er persoonlijk op zou toezien dat dat12. stipt iedere maand gebeurde en zou hij daaraan geruststellend hebben toegevoegd u kunt in ieder geval de komende tien jaar op huur rekenen, maar hieruit volgt niet noodzakelijk dat [verweerder 1] dus heeft bedoeld om zich in privé te binden, noch dat Nieuwburen dat redelijkerwijs zo heeft mogen begrijpen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [verweerder 1] destijds niet alleen de hoedanigheid had van verkoper in privé, maar ook die van bestuurder van de aankomend huurders (de garagebedrijven) en die van bestuurder van de aankomend garant ( [A] ). Gesteld noch is gebleken in welke hoedanigheid [verweerder 1] – als al waar – aldus zou hebben verklaard.”

Aansprakelijkheid [verweerders] op basis van de Beklamel-norm? (grief 4)

Het hof heeft vervolgens grief 4 behandeld. Het hof heeft daarbij vooropgesteld dat Nieuwburen zich er op beroept dat [verweerders] persoonlijk een ernstig verwijt treft ten aanzien van de niet-nakoming door [A] van de huurgarantie, en wel (i) omdat zij namens [A] de garantieverplichting zijn aangegaan, terwijl zij wisten of redelijkerwijs moesten weten dat [A] niet aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen en/of (ii) omdat zij zouden hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [A] haar verplichtingen uit de huurgarantie niet zou kunnen nakomen (rov. 3.7). Vervolgens heeft het hof als volgt overwogen:

“3.8 Voor zover de grief zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerders] bij het aangaan van de garantie door [A] geen rekening ermee hoefde te houden dat de garagebedrijven in 2009 zouden failleren, slaagt de grief. Een faillissement van de garagebedrijven moet bij uitstek worden beschouwd als de verwezenlijking van het gevaar waarvoor de garantie was bedoeld, namelijk dat de garagebedrijven hun verplichtingen niet meer zelf zouden kunnen nakomen en geen verhaal meer zouden bieden voor de dientengevolge geleden schade.

Onbekendheid met een bepaalde rechtsregel kan echter van belang [kan] zijn voor de mate van verwijtbaarheid van een bestuurder ( [verweerders] ) voor de niet-nakoming door de vennootschap ( [A] ) waarvan hij de bestuurder is (ECLI:NL:HR:2015:499). De rechtbank heeft de bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerders] mede doen afstuiten op hun onbekendheid met de regel van het in rov. 3.1 onder (iv) aangehaalde arrest van de Hoge Raad.

Vastgesteld wordt dat Nieuwburen op dit oordeel van de rechtbank in het geheel niet heeft gerespondeerd. Het hof is daarom aan dat oordeel gebonden, in dier voege dat ervan moet worden uitgegaan dat [verweerders] onbekend waren met bedoelde rechtsregel en dat die onbekendheid eraan in de weg staat dat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het door [A] onbetaald laten van en geen verhaal bieden voor de gederfde huurpenningen waarvan Nieuwburen in dit geding de betaling vordert. Daarop stuit ook in hoger beroep de op bestuurdersaansprakelijkheid gestoelde vordering af.”

Overige grieven

Het hof heeft in rov. 3.11 geoordeeld dat Nieuwburen bij de eerste grief geen belang heeft, omdat eventuele tekortkomingen van de behandeling in eerste aanleg in hoger beroep hersteld zijn. De derde grief is verworpen, omdat voor de uitkomst van de zaak niet van belang is in hoeverre [verweerders] op de voet van art. 2:9 BW de belangen van [A] hebben geschonden en het betoog dat bestuurders zich ingevolge art. 2:9 BW ook de belangen van schuldeisers van de vennootschap (onder wie Nieuwburen) moeten aantrekken een voldoende toelichting en onderbouwing ontbeert. Ten aanzien van de vijfde grief heeft het hof overwogen, dat deze het karakter van een veeggrief heeft die om die reden het lot van de andere grieven volgt (nog steeds rov. 3.11).

Eén en ander heeft tot de slotsom geleid dat het eindvonnis moet worden bekrachtigd onder veroordeling van Nieuwburen in de kosten van het geding (rov. 3.12 en dictum).

Nieuwburen heeft bij procesinleiding van 19 december 2017 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 19 september 2017. [verweerders] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen hetzelfde arrest. Nieuwburen heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens Nieuwburen is gerepliceerd in zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

Deze zaak heeft als achtergrond dat [A] niet kan voldoen aan de verplichtingen die voor haar uit de huurgarantie voortvloeien. Deze verplichtingen zijn, zoals het eerdere in 2013 door Uw Raad gewezen arrest inzake [A] duidelijk heeft gemaakt,13.niet beperkt tot de opzegtermijn van art. 39 Fw. Omdat [A] niet thuis geeft, heeft Nieuwburen zich gericht op [verweerders] De in cassatie (nog) aan de orde zijnde vorderingen van Nieuwburen op [verweerders] zien op verschillende verhoudingen tussen partijen. In de eerste plaats is dat de verhouding tussen [verweerder 1] als verkoper van het perceel en Nieuwburen als koper. Kort gezegd draait het in deze verhouding om de vraag of [verweerder 1] dient in te staan voor de (deugdelijkheid van de) door [A] afgegeven huurgarantie. In de tweede plaats is dat de verhouding tussen [verweerders] als bestuurders van [A] en Nieuwburen als schuldeiser van [A] . In dat kader beroept Nieuwburen zich, kort gezegd, op bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerders] in verband met het als bestuurder namens [A] afgeven van de huurgarantie. In de derde plaats stelt Nieuwburen zich op het standpunt dat [verweerders] buiten hun hoedanigheid van bestuurder van [A] jegens Nieuwburen aansprakelijk zijn op grond van een door hen jegens Nieuwburen gepleegde onrechtmatige daad. Ook deze laatste grondslag heeft betrekking op de door [A] afgegeven en niet (volledig) nagekomen huurgarantie.

De procesinleiding in cassatie bevat vijf onderdelen die ieder één of meerdere klachten omvatten. Het onder randnummer 2.1 en verder opgenomen onderdeel (hierna: ‘onderdeel 2.1’) richt zich tegen het oordeel dat grief 5 het karakter van een veeggrief heeft en het feit dat het hof niet ingaat op hetgeen in (het kader van) die grief naar voren is gebracht. De onder randnummer 2.2 en verder opgenomen klachten (hierna: ‘onderdeel 2.2’) zien op het oordeel dat [verweerder 1] (in privé) niet de verplichting op zich heeft genomen om in te staan voor de deugdelijkheid van de door [A] afgegeven huurgarantie, en in dat kader dus niet toerekenbaar is tekortgeschoten. Onder randnummer 2.3 en verder (hierna: ‘onderdeel 2.3’) zijn meerdere klachten opgenomen die het oordeel bestrijden dat [verweerders] niet als bestuurder aansprakelijk zijn voor het niet-nakomen door [A] van haar verplichtingen jegens Nieuwburen uit hoofde van de huurgarantie. De klacht onder randnummer 2.4 (hierna: ‘onderdeel 2.4’) houdt in dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het betoog dat [verweerders] (ook) buiten de hoedanigheid als bestuurder van [A] onrechtmatig jegens Nieuwburen hebben gehandeld. De klacht onder randnummer 2.5 (hierna: ‘onderdeel 2.5’) bevat een op de voorgaande onderdelen voortbouwende klacht.

In het geschil tussen partijen staat het begrip ‘garantie’ centraal, in eerste instantie de door [A] afgegeven huurgarantie en vervolgens de (beweerdelijke) verplichtingen die [verweerder 1] ter zake van de huurgarantie al dan niet op zich heeft genomen in het kader van de koopovereenkomst: moest hij op zijn beurt weer instaan voor de deugdelijkheid van de huurgarantie? Het hof kwalificeert de door [A] , door medeondertekening van de huurovereenkomst, afgegeven zekerheid als een garantie. Hoewel de uitleg die het hof aan het door partijen gebruikte begrip heeft gegeven in het middel niet aan de orde wordt gesteld, zet ik hierna – kort – het een en ander over het begrip uiteen.

Een garantie is een verbintenisrechtelijke figuur met verschillende verschijningsvormen. Anders dan de borgtocht (titel 7.14 BW), kent de garantieverbintenis geen specifieke wettelijke regeling.14.Een tweetal voorname verschijningsvormen valt te onderscheiden: (i) de garantie waarbij een schuldenaar van een verbintenis toezegt in te staan voor bepaalde feiten of gebeurtenissen waarvan het voorvallen of uitblijven een correcte nakoming in de weg staat (de garantie als versterkte prestatieplicht; de schuldenaar kan zich dan niet (althans minder snel) op overmacht beroepen) en (ii) de garantie waarbij een derde aan de schuldeiser toezegt hem schadeloos te zullen stellen indien een bepaalde gebeurtenis plaatsvindt of juist uitblijft, waardoor de schuldenaar tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis (de garantie als zekerheidsstelling).15.

Er zijn in onze zaak (beweerdelijk) twee garanties in het geding, die beide vallen onder de hiervoor onder (ii) aangeduide soort garantie (de garantie als zekerheidsstelling). De ene garantie in deze zaak is de door [A] afgegeven huurgarantie. Dat deze garantie is verstrekt, is niet in geschil. Dat geldt evenmin voor de vraag welke rechtsgevolgen daaraan verbonden zijn. De tweede garantie die (mogelijk) aan de orde is, is het beweerdelijk door [verweerder 1] instaan voor de (deugdelijkheid van) de huurgarantie. Ik duid deze garantie hierna aan als de ‘instaansverplichting’.

Inzake de huurgarantie zijn er drie actoren – de garagebedrijven als huurder(s), Nieuwburen als verhuurder en [A] als garant. Ook zijn er drie te onderscheiden rechtsverhoudingen: in de eerste plaats de onderliggende rechtsverhouding tussen de opdrachtgever (van de garantie) en de begunstigde (in dit geval de huurovereenkomst tussen de garagebedrijven en Nieuwburen), vervolgens de garantieovereenkomst tussen de begunstigde en de garant (in dit geval respectievelijk Nieuwburen en [A] ) die in dit geval is verwerkt in de door [A] met dat doel mee ondertekende huurovereenkomst en ten slotte de overeenkomst op grond waarvan de garant de verplichting op zich neemt een garantie af te geven (in dit geval tussen de garagebedrijven en [A] ).16.

Bij de (beweerdelijke) instaansverplichting zijn er in feite twee actoren: Nieuwburen als begunstigde en [verweerder 1] als garant. De instaansverplichting zou onderdeel zijn van de koopovereenkomst tussen partijen. Zij heeft weliswaar betrekking op de door [A] verstrekte huurgarantie, maar [A] lijkt bij de instaansverplichting niet als opdrachtgever (of anderszins) betrokken te zijn.

Om de inhoud en rechtsgevolgen van een tussen partijen gesloten garantieovereenkomst te kunnen bepalen, dient de overeenkomst te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf.17.Wat de huurgarantie van [A] betreft zou het hier gaan om een duiding van de garantiebepaling in het huurcontract tussen Nieuwburen en de garagebedrijven, wat betreft de instaansverplichting om een duiding van de verhouding tussen [verweerder 1] als verkoper en Nieuwburen als koper. Deze Haviltex-uitleg kan onder meer met zich brengen dat een als ‘borgtocht’ aangemerkte overeenkomst juridisch als ‘garantie’ moet worden aangemerkt,18.en andersom.19.De rechtsgevolgen van een garantie zijn aldus niet in beton gegoten en afhankelijk van de daartoe tussen partijen gemaakte afspraken. Doorgaans zullen deze afspraken allereerst worden gemaakt in de onderliggende overeenkomst, waarin dan voor de opdrachtgever de verplichting wordt opgenomen zorg te dragen voor een garantie die aan bepaalde kenmerken voldoet. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een maximumbedrag, een looptijd, bepalingen omtrent de opeisbaarheid (bijvoorbeeld op afroep of alleen onder overlegging van een onherroepelijk veroordelend vonnis ten laste van de opdrachtgever) maar ook over de persoon van de garant. Bij een bankgarantie zal de begunstigde de voorkeur hebben voor een ‘reputable’ bank, gevestigd in zijn eigen land, bij een concerngarantie zal de voorkeur meestal uitgaan naar een holdingvennootschap op zo hoog mogelijk niveau of, zeker bij kleinere ondernemingen, van de bestuurder(s) of aandeelhouder(s) in privé. Partijen, in het bijzonder de begunstigde, zullen vervolgens dienen na te gaan of de afgegeven garantie aan deze kwalificaties voldoet.

Uit het voorgaande volgt dat de ‘zekerheid’ die de begunstigde aan een afgegeven garantie kan ontlenen, niet een absolute is. De zekerheid die de garantie met zich brengt, is immers afhankelijk van de verschillende modaliteiten (maximumbedrag, looptijd, verjaring en verval et cetera) en in het bijzonder ook van de persoon20.van de garant en diens solvabiliteit. Het is in beginsel aan de begunstigde van de garantie om af te wegen of de (modaliteiten van de) geboden garantie hem afdoende zekerheid biedt. Voor een eventuele instaansverplichting zoals Nieuwburen die ziet aan de zijde van [verweerder 1] als verkoper geldt hetzelfde. Ook deze geeft uiteraard geen absolute zekerheid. Ik wil dat reeds nu, vóór de bespreking van de klachten, opmerken, omdat Nieuwburen er op verschillende plaatsen21.wel degelijk, maar dus ten onrechte, vanuit lijkt te gaan dat zij met een garantie absolute zekerheid zou hebben verkregen ten aanzien van de huurbetaling gedurende tien jaar.

Dit brengt mij bij de in het middel opgenomen klachten.

Is grief 5 inderdaad een veeggrief?

In rov. 3.11 van het bestreden arrest oordeelt het hof dat grief 5 het karakter van een veeggrief heeft en ‘dus’ het lot van de andere grieven volgt. Onderdeel 2.1 bestrijdt dit oordeel met een rechts- en motiveringsklacht en verbindt daaraan de conclusie dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op hetgeen in het kader van grief 5 naar voren is gebracht. Het onderdeel voert, kort gezegd, aan dat in de toelichting op grief 5 expliciet naar voren is gebracht tegen welke rechtsoverwegingen van het eindvonnis de grief gericht is en dat daarna in een gemotiveerde toelichting is aangegeven waarom die rechtsoverwegingen niet kloppen. Het onderdeel wijst er vervolgens op dat het hof in rov. 3.10, kort gezegd, oordeelt dat Nieuwburen niet heeft gerespondeerd op het oordeel van de rechtbank dat bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerders] mede afstuit op hun onbekendheid met de rechtsregel uit het arrest [A] van 15 november 2013 (hierna: het ‘2013-arrest’).22.Het onderdeel betoogt dat dit onjuist is, omdat in grief 5 met zoveel woorden tegen het oordeel van de rechtbank wordt gegriefd.23.

Het oordeel van het hof dat grief 5 het karakter van een veeggrief heeft en ‘dus’ het lot van de andere grieven volgt, past als zodanig in ons stelsel waarin aan de duidelijkheid en concreetheid van grieven eisen worden gesteld. Uit de eisen van goede procesorde vloeit immers voort dat de appellant voldoende duidelijk naar voren moet brengen tegen welk deel van de uitspraak in vorige instantie hij ageert en op welke gronden.24.Dit brengt met zich dat een algemeen geformuleerde klacht waaruit niet veel meer volgt dan dat appellant zich niet in de uitspraak in vorige instantie kan vinden, onvoldoende is.25.Dit wordt in de literatuur ook wel aangeduid als een ‘veeggrief’.26.De grieven hoeven echter niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen en hoeven niet als zodanig aangeduid of op bepaalde wijze genummerd te worden.27.Appellant mag zijn grieven opnemen in een lopend betoog en de grieven kunnen ook ‘verborgen’ zitten in een als toelichting op een (andere) grief aangemerkte tekst. De uitleg van de memorie van grieven, en daarmee het antwoord op de vraag of in een bepaald deel van de tekst een grief moet worden gelezen, is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.28.Daarbij kan het hof in aanmerking nemen of verweerder er blijk van heeft gegeven deze ‘verstopte’ grieven op dezelfde wijze te hebben uitgelegd als het hof.29.

De in de appeldagvaarding van Nieuwburen onder het kopje ‘VIJFDE GRIEF’ opgenomen tekst bestaat uit een als zodanig geformuleerde klacht (randnummer 41.) en een, onder het subkopje ‘Toelichting’ opgenomen toelichting op de klacht (randnummers 42. e.v.). De in randnummer 41. opgenomen klacht als zodanig omvat in essentie niet meer dan de stelling dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten [verweerders] te veroordelen als door Nieuwburen gevorderd, zodat het oordeel van het hof dat dit een veeggrief betreft in zoverre niet onbegrijpelijk is.

Het onderdeel wijst er echter op dat Nieuwburen in de toelichting op de grief aangeeft tegen welke rechtsoverwegingen van de rechtbank de klacht zich specifiek richt, welke rechtsoverwegingen in de toelichting worden geciteerd en van een letter (a. tot en met d.) worden voorzien, waarna de klachten onder ‘ad a’ tot en met ‘ad d’ worden uitgewerkt.

De onder ‘ad a’ tot en met ‘ad c’ opgenomen toelichting bevat mijns inziens geen klachten die het hof als zelfstandige grief had moeten aanmerken.30.Dat ligt echter anders bij de onder ‘ad d’ opgenomen toelichting. Deze toelichting omvat, samengevat, onder meer het volgende betoog: de rechtbank neemt ten onrechte als uitgangspunt dat de Hoge Raad anders is gaan denken, dan wel ‘om is gegaan’, ten aanzien van de betaling van huurpenningen door de garant in een faillissementssituatie; de door [A] afgegeven huurgarantie was een zelfstandige verplichting die niets te maken had met de boedel en de Faillissementswet.

In de onder ‘ad d’ opgenomen toelichting wordt betoogd dat Uw Raad in het 2013-arrest niet ‘anders is gaan denken’ en niet is ‘omgegaan’ en dat de rechtbank dit zou hebben miskend. In zoverre bevat de toelichting een expliciete klacht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3. dat in 2002 algemeen werd aangenomen dat een huurgarantie in geval van faillissement alleen strekt tot betaling van de gederfde huurpenningen over de opzegtermijn van art. 39 Fw (randnummer 2.8 hiervoor) en is de klacht dat het hof de grief ten onrechte als ‘veeggrief’ heeft aangemerkt terecht. Tot cassatie kan dit echter niet leiden.

De onder het kopje ‘VIJFDE GRIEF’ opgenomen tekst en toelichting klaagt immers niet over het oordeel van de rechtbank dat [verweerders] onbekend waren met de bedoelde rechtsregel, aan welk oordeel het hof zich dan ook gebonden heeft geacht. Dit oordeel is niet afhankelijk van de omstandigheid dat Uw Raad in het 2013-arrest (al dan niet) is omgegaan c.q. een nieuwe rechtsregel heeft geformuleerd. Immers konden [verweerders] ook onbekend zijn met de rechtsregel als deze al vóór het 2013-arrest (algemeen) bekend was. Dat een dergelijke vorm van rechtsdwaling niet zonder meer voor rekening van de dwalende komt en dat een dergelijke onbekendheid met een bepaalde wettelijke regel in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid van belang kan zijn, is door Uw Raad overwogen in het arrest van 27 februari 2015, waar het hof naar verwijst.31.Nu in het kader van de vijfde grief niet wordt geklaagd over de door de rechtbank aangenomen onbekendheid van [verweerders] met de bedoelde regel heeft het hof zich terecht aan dat oordeel gebonden geacht. Het hof heeft vervolgens in rov. 3.10 de onbekendheid van [verweerders] met de bedoelde regel – in het midden latend of deze regel ‘nieuw’ was – ten grondslag gelegd aan de verwerping van de door Nieuwburen gestelde bestuurdersaansprakelijkheid en niet het door de rechtbank in aanmerking genomen ‘nieuwe karakter’ van deze rechtsregel. Bij (alsnog) behandeling van haar tegen dit oordeel van de rechtbank gerichte grief heeft Nieuwburen om die reden geen belang.

Voor zover het onderdeel in randnummer 2.1.4 veronderstelt dat het hof de vijfde grief als veeggrief heeft aangemerkt, omdat in de (toelichting op de) grief de aangevallen rechtsoverwegingen niet met nummer en vindplaats zijn ‘gelabeld’, faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dat het hof een dergelijke eis aan de grieven zou hebben gesteld, valt uit het bestreden arrest niet op te maken.

De klacht in randnummer 2.1.6 dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is, faalt eveneens. Het hof stelt in rov. 3.4 (kort gezegd) vast dat Nieuwburen met haar grieven opkomt tegen de oordelen van de rechtbank dat (i) [verweerders] bij het aangaan van de garantie door [A] geen rekening behoefden te houden met het faillissement van de garagebedrijven, (ii) dat in 2002 algemeen werd aangenomen dat een huurgarantie in geval van faillissement alleen betrekking heeft op de opzegtermijn van art. 39 Fw en pas in het aangehaalde 2013-arrest van Uw Raad anders is beslist. De overwegingen van het hof in rov. 3.9 en 3.10 dat Nieuwburen in appel niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, (i) onbekendheid met een rechtsregel van belang kan zijn bij de vraag of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid en (ii) dat [verweerders] onbekend waren met de in het 2013-arrest geformuleerde rechtsregel, is niet tegenstrijdig met rov. 3.4. De oordelen waartegen Nieuwburen wél is opgekomen zijn niet gelijk aan de oordelen waartegen Nieuwburen naar het oordeel van het hof niet is opgekomen.

Het voorgaande brengt met zich dat onderdeel 2.1 faalt.

Wanprestatie [verweerder 1] als verkoper?

Onderdeel 2.2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 en 3.6 dat [verweerder 1] niet in privé, als onderdeel van de koopovereenkomst, de verplichting op zich heeft genomen in te staan voor de deugdelijkheid van de door [A] afgegeven garantie. Het onderdeel klaagt er, kort gezegd, over dat het hof (i) de koopovereenkomst ten onrechte niet heeft uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf door de aanbiedingsbrief van 5 februari 2002 (randnummer 1.3 hiervoor) niet (in het juiste kader) in ogenschouw te nemen, (ii) de grief tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerder 1] niet in privé de verplichting op zich heeft genomen in te staan voor de huurgarantie, te beperkt heeft gelezen en (iii) essentiële stellingen ter zake onbesproken heeft gelaten.

Volgens subonderdeel 2.2.2 gaat het hof uit van een onjuiste, onbegrijpelijke, althans te beperkte lezing van grief 2. Het subonderdeel betoogt dat Nieuwburen zich in grief 2 op het standpunt heeft gesteld dat [verweerder 1] in de koopovereenkomst de verplichting op zich heeft genomen een deugdelijke huurgarantie te leveren en bij gebreke daarvan wanprestatie heeft gepleegd, terwijl het hof grief 2 aldus heeft begrepen dat Nieuwburen zich op het standpunt heeft gesteld dat [verweerder 1] de verplichting op zich zou hebben genomen in te staan voor de deugdelijkheid van de huurgarantie.

De klacht faalt. In een situatie als deze, waarbij [A] bij het door de garagebedrijven en Nieuwburen aangaan van de huurovereenkomst een huurgarantie afgeeft, is geen sprake van een garantie die door [verweerder 1] zou kunnen worden geleverd.32.De garantie betreft, zoals gezegd (randnummer 3.6 hiervoor), een rechtsverhouding tussen [A] en Nieuwburen. Deze bestaat of bestaat niet. Zo lang zij niet bestaat, kan [verweerder 1] deze niet bewerkstelligen,33.laat staan ‘leveren’. Vanaf het moment dat de huurgarantie bestaat, is Nieuwburen de begunstigde en behoeft het door Nieuwburen ‘verkrijgen’ van de huurgarantie geen leveringshandeling door [verweerder 1] . Terwijl [verweerder 1] de garantie dus niet kon leveren, zou hij er wel voor kunnen instaan dat [A] de huurgarantieverplichting op zich zou nemen. In dat licht bezien is de uitleg die het hof aan grief 2 geeft en die vanwege haar grotendeels feitelijke karakter aan hem als feitenrechter is voorbehouden, niet onbegrijpelijk, te beperkt of onjuist.

Subonderdeel 2.2.1 betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, waar het oordeelt dat de tweede grief van Nieuwburen miskent dat een schrijven als de aanbiedingsbrief van 5 februari 2002 (randnummer 1.3 hiervoor) in de regel slechts geldt als een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Het hof, dat zich volgens het subonderdeel wellicht ten onrechte heeft laten leiden door het Hofland/Hennis-arrest van Uw Raad,34.had de voor partijen uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen dienen vast te stellen aan de hand van de Haviltex-maatstaf en in dat kader de in de aanbiedingsbrief gedane uitlatingen, als voor de inhoud van de overeenkomst mede bepalende omstandigheid, dienen mee te wegen. Ook de subonderdelen 2.2.2 en 2.2.3 betogen dat het hof de Haviltex-maatstaf heeft miskend. De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof onderzoekt in rov. 3.6 of [verweerder 1] en Nieuwburen een instaansverplichting zijn overeengekomen en beantwoordt deze vraag ontkennend. Het hof miskent niet dat het de brief als (aangevoerde) omstandigheid van het geval dient mee te wegen,35.maar geeft aan de brief een andere waardering dan door Nieuwburen is bepleit, nu het hof daarin geen (voor aanvaarding in de zin van art. 6:217 BW vatbaar) aanbod van [verweerder 1] tot het in privé aangaan van een instaansverplichting leest. Het hof heeft daarmee niet de Haviltex-maatstaf miskend, zodat de klachten van subonderdelen 2.2.2 en 2.2.3 falen.

Het hof neemt bij zijn oordeel, dat partijen geen instaansverplichting zijn overeengekomen, in aanmerking dat [verweerder 1] meerdere hoedanigheden had toen hij (beweerdelijk) enkele uitlatingen ter zake deed. Anders dan in subonderdeel 2.2.2 wordt betoogd, is dit niet onbegrijpelijk. Het hof stelt vast dat Nieuwburen niet heeft gesteld dat [verweerder 1] de beweerdelijke uitlatingen in hoedanigheid van verkoper in privé heeft gedaan. Het hof kon om die reden oordelen dat uit de stelling dat [verweerder 1] de beweerdelijke uitlatingen heeft gedaan, niet noodzakelijkerwijs volgt dat hij zich daarmee privé heeft willen binden en de juistheid van de stelling dat [verweerder 1] de beweerdelijke uitlatingen heeft gedaan in het midden laten. Het hof is hier niet, anders dan in het subonderdeel wordt betoogd, buiten de grenzen van het debat getreden. Het hof is immers uitgegaan van de juistheid als onweersproken van stellingen die door [verweerders] in hun laatste schriftelijke stuk zijn betrokken en waarop Nieuwburen niet meer heeft kunnen reageren.36.Ook deze klachten van subonderdeel 2.2.2 falen, en daarmee het subonderdeel.

Behalve de – falende – klacht dat het hof de Haviltex-maatstaf zou hebben miskend (randnummers 3.23 en 3.24 hiervoor), bevat subonderdeel 2.2.3 nog de klacht dat het hof in rov. 3.5 en 3.6 enkele essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten. Ook deze klacht treft geen doel. Het op pagina 13 van de procesinleiding startende citaat uit de appeldagvaarding bevat een beschrijving van gebeurtenissen en de stelling dat een bepaalde uitlating van [verweerder 1] voor de bestuurder van Nieuwburen ‘wel belangrijk’ was. Dit betreft geen essentiële stelling. Het citaat op pagina 14 van de procesinleiding (onderaan) bevat geen onderbouwing van de stelling dat [verweerder 1] in privé een instaansverplichting zou zijn aangegaan. De stellingen in het citaat op pagina 15 van de procesinleiding zien op de door [A] afgegeven huurgarantie en niet op de beweerdelijke instaansverplichting. Het hof behoefde deze stellingen niet in rov. 3.5 en 3.6 te bespreken in het kader van de vraag of [verweerder 1] in privé een instaansverplichting is aangegaan. Subonderdeel 2.2.3 faalt derhalve ook.

In subonderdeel 2.2.4 betoogt Nieuwburen dat het hof heeft miskend dat voor de vraag wat partijen over en weer mochten verwachten niet van belang is of gesteld of gebleken is of er over de aanbiedingsbrief is onderhandeld en partijen in dat kader overeenstemming hebben bereikt. De klacht faalt nu zij voorbij gaat aan het feit dat het hof in rov. 3.6 heeft onderzocht of tussen [verweerder 1] en Nieuwburen een instaansverplichting is overeengekomen (randnummer 3.24 hiervoor). Bij het beantwoorden van die vraag komt aan de door het hof meegewogen omstandigheden gewicht toe. Het oordeel van het hof is derhalve onjuist noch onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.2.5 betoogt dat het hof ten onrechte de in rov. 3.6 geciteerde uitlatingen van [verweerder 1] niet heeft betrokken bij de uitleg van wat partijen ten aanzien van de koopovereenkomst van elkaar mochten verwachten. De klacht faalt nu het hof oordeelt dat uit deze uitlatingen niet noodzakelijkerwijs volgt dat [verweerder 1] zich daarmee in privé heeft willen binden. Het hof betrekt de uitlatingen derhalve in zijn beoordeling, maar weegt deze anders dan door Nieuwburen wordt bepleit. Onbegrijpelijk is deze weging en daarmee ook de beoordeling niet, zodat de klacht faalt.

Subonderdeel 2.2.6 betoogt dat het hof in het kader van de Haviltex-maatstaf heeft miskend dat niet van belang is dat vast komt te staan in welke hoedanigheid [verweerder 1] de bedoelde uitlatingen heeft gedaan, omdat van belang was het enkele feit dat hij verschillende hoedanigheden had en hij als verkoper een indruk zou hebben gewekt die hij als bestuurder van de vennootschappen had kunnen nakomen. Het subonderdeel faalt, omdat het enkele feit dat [verweerder 1] als bestuurder ‘volledig zelf in de hand zou hebben’ of [A] haar garantieverplichtingen zou nakomen, wat hier ook van zij,37.nog niet met zich brengt dat hij om die reden geacht moet worden in privé een instaansverplichting op zich te hebben genomen.

Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 2.2.

Aansprakelijkheid van [verweerders] als bestuurder van [A] ?

Onderdeel 2.3 richt zich met meerdere subonderdelen tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerders] Het door Nieuwburen aan [verweerders] verweten handelen heeft betrekking op het door [A] niet nakomen van de huurgarantie. Nu de klachten van onderdeel 2.2 falen, dient bij de behandeling van de klachten als uitgangspunt dat, anders dan op sommige plaatsen in (de toelichting bij) onderdeel 2.3 wordt aangenomen, [verweerder 1] niet in privé met Nieuwburen een instaansverplichting is overeengekomen.

Het betreft hier dus een geval van niet-nakoming door een vennootschap ( [A] ). Uitgangspunt is dat alleen de vennootschap, en niet haar bestuurders, hiervoor kan worden aangesproken.38.Een eventuele vordering van de vennootschapscrediteur op de bestuurders kan dan ook niet gebaseerd worden op een contractuele verbintenis, maar moet op de voet van onrechtmatige daad geschieden (art. 6:162 BW).39.Uit het arrest Ontvanger/[…]40.volgt dat een bestuurder slechts aansprakelijk kan worden gehouden vanwege het door de vennootschap onbetaald laten van een vordering indien deze bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld wanneer hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Aansprakelijkheid van de bestuurder voor de onder (i) genoemde reden (handelen namens de vennootschap, randnummer 3.32 hiervoor) is aan de orde wanneer de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, tenzij de bestuurder aannemelijk maakt dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.41.Deze norm staat wel bekend als de Beklamel-norm.42.

In het geval de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (hiervoor randnummer 3.32 onder (ii)) kan de bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter, zo heeft Uw Raad met zoveel woorden in het arrest Ontvanger/[…] aangegeven, ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.43.

Beide gronden voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de schuldeisers van de vennootschap hebben gemeen dat voor aansprakelijkheid vereist is dat (in het algemeen) alleen dan kan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld wanneer hem persoonlijk, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.44.Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.45.De overeenkomsten tussen beide gronden nemen niet weg dat de gronden twee verschillende situaties betreffen zodat een beroep op ieder van de situaties steeds op zijn eigen merites beoordeeld moet worden.46.De situaties laten zich onder meer van elkaar onderscheiden doordat de hiervoor in randnummer 3.32 onder (i) aangeduide grond ziet op hetgeen de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis met de schuldeiser wist of behoorde te weten, terwijl het bij de onder (ii) genoemde grond kan gaan om alle handelingen, dus ook (wellicht zelfs: juist) die ná het aangaan van de verbintenis, waardoor wordt bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verbintenis niet nakomt.

Dat brengt mij bij de behandeling van de in onderdeel 2.3 opgenomen klachten.

De subonderdelen 2.3.3 en 2.3.4 nemen tot uitgangspunt dat Nieuwburen zich er, in het kader van de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerders] , niet alleen op heeft beroepen dat [verweerders] namens [A] een verplichting (in dit geval: de huurgarantie) zijn aangegaan waarvan zij wisten of behoorden te weten dat [A] deze niet zou kunnen nakomen (de hiervoor in randnummer 3.32 onder (i) aangeduide grond), maar zich er ook op heeft beroepen dat [verweerders] hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [A] haar verplichtingen uit de garantie niet zou kunnen nakomen (de hiervoor onder (ii) aangeduide grond). Het hof stelt in rov. 3.7 vast dat Nieuwburen in dit kader “voor beide ankers [is] gaan liggen”, zodat hiervan in cassatie ook moet worden uitgegaan.

De subonderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, betogen dat ook als moet worden verondersteld dat [verweerders] tot het 2013-arrest – verschoonbaar – in de veronderstelling mochten verkeren dat de door [A] afgegeven huurgarantie nooit meer zou bestrijken dan de drie maanden opzegtermijn die uit de Faillissementswet voortvloeit, dit niet aan bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerders] op de tweede grond in de weg hoeft te staan. Het hof heeft derhalve, zo vervolgt subonderdeel 2.3.4, door in rov. 3.10 de bestuurdersaansprakelijkheidsvordering als zodanig af te doen op de onbekendheid van [verweerders] met de in het 2013-arrest geformuleerde regel, hetzij het beroep op de tweede grond onbehandeld gelaten, hetzij de afwijzing van dit beroep onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.

[verweerders] voeren als verweer (onder meer) dat Nieuwburen in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd dat [verweerders] in elk geval ná 15 november 2013 op de hoogte waren van de mogelijkheid van een garantie.47.

De klacht slaagt. Het beroep op de tweede grond moet worden onderscheiden van het beroep op de Beklamel-norm, en ziet niet (uitsluitend) op het moment waarop [A] de huurgarantie gaf, maar (ook) op de periode daarna waarin – naar de stelling van Nieuwburen – het bestuur van [A] bewerkstelligde dan wel toeliet dat [A] haar verplichtingen uit de huurgarantie niet nakwam, onder meer door het vermogen van [A] opzettelijk negatief te houden en selectief gelden binnen de groep van vennootschappen te verdelen. Nieuwburen heeft daarbij in haar appeldagvaarding (onder meer) gedragingen en omstandigheden aangevoerd uit de periode 2008 tot en met 2014,48.dus ook ten aanzien van de periode na het 2013-arrest. Het hof kon dit beroep op de tweede grond niet afdoen enkel op de in rov. 3.10 aangenomen onbekendheid van [verweerders] met de uit het 2013-arrest voortvloeiende rechtsregel. Ik licht dit als volgt toe.

Het hof neemt in rov. 3.9 en 3.10 als vaststaand aan dat [verweerders] onbekend waren met de uit het 2013-arrest voortvloeiende rechtsregel en oordeelt vervolgens dat deze onbekendheid aan een persoonlijk ernstig verwijt van [verweerders] in de weg staat. Dat onbekendheid met een rechtsregel van belang kan zijn voor de mate van verwijtbaarheid van het gedrag van een bestuurder ontleent het hof aan het arrest ING Bank/D. van Uw Raad.49.In rechtsoverweging 3.3.3 van dit arrest – de rechtsoverweging waar het hof op doelt – overweegt Uw Raad echter dat het op de weg van de bestuurder ligt om in het kader van zijn verweer aan te voeren dat hij onbekend was met de betreffende rechtsregel. Hieruit volgt reeds dat het betoog van [verweerders] dat Nieuwburen in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd dat [verweerders] in elk geval ná 15 november 2013 op de hoogte waren van de mogelijkheid van verdergaande verplichtingen uit de huurgarantie (randnummer 3.38, laatste alinea, hiervoor), niet op gaat.

In feitelijke instanties hebben [verweerders] zich er op beroepen dat zij bij het aangaan (door [A] ) van de huurgarantie, althans tot het 2013-arrest, onbekend waren met de uit dat arrest voortvloeiende rechtsregel. Dat zij ná het 2013-arrest met deze rechtsregel onbekend waren, hebben zij niet gesteld.50.Nu Nieuwburen zich ten aanzien van het beroep op de tweede grond mede baseert op gedragingen en omstandigheden van na de datum van het 2013-arrest, kan de door het hof aangenomen onbekendheid van [verweerders] met de rechtsregel uit het 2013-arrest de afwijzing van deze vordering niet dragen en had het hof dit beroep – wat daar ook van zij – nader moeten behandelen. Immers, voor zover het oordeel van het hof – dat niet expliciet de afwijzing van de tweede grond bespreekt – inhoudt dat het op de weg van Nieuwburen had gelegen om te stellen dat [verweerders] na de datum van het 2013-arrest wel op de hoogte waren van de uit dat arrest voortvloeiende rechtsregel, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (randnummer 3.40 hiervoor). Het hof gaat eveneens uit van een onjuiste rechtsopvatting indien het zou hebben geoordeeld dat onbekendheid met deze rechtsregel bij het aangaan van de huurgarantieverplichting, zonder meer in de weg staat aan bestuurdersaansprakelijkheid op de tweede grond (randnummer 3.35 hiervoor). Voor zover het oordeel van het hof inhoudt dat de door [verweerders] ter zake ingenomen stellingen over hun onbekendheid met deze rechtsregel ook zien op de periode na de datum van het 2013-arrest, is dit oordeel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Indien het hof het beroep op de tweede grondslag om een andere reden heeft afgewezen, is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.51.

De subonderdelen 2.3.3 en 2.3.4 slagen dus in zoverre.

De overige klachten van onderdeel 2.3 falen. Subonderdeel 2.3.1 bouwt voort op onderdeel 2.1 en faalt in het voetspoor daarvan. Subonderdeel 2.3.2 gaat uit van de gedachte dat Nieuwburen met het verkrijgen van een huurgarantie een absolute zekerheid tot betaling van de huurpenningen heeft verkregen en betoogt dat [verweerders] om die reden – ik begrijp: ondanks hun onbekendheid met de uit het 2013-arrest voortvloeiende rechtsregel – rekening dienden te houden met een volledige betalingsverplichting van [A] onder de huurgarantie. Het subonderdeel gaat daarmee uit van een onjuiste opvatting over de reikwijdte van een garantie (randnummer 3.9 hiervoor), zodat de klacht faalt.

Rechtstreekse aansprakelijkheid [verweerder 1] uit onrechtmatige daad?

Onderdeel 2.4 betoogt dat het hof een beroep van Nieuwburen op een rechtstreekse onrechtmatige daad van [verweerder 1] , dus niet als bestuurder van [A] maar als privé-persoon, ten onrechte onbesproken laat.52.Deze klacht faalt. In de passages in de appeldagvaarding waar het onderdeel naar verwijst wordt weliswaar gesteld dat van [verweerder 1] gesteld kan worden dat hij ‘juist’ als privé-persoon optrad, maar verder wordt gesteld noch onderbouwd dat en hoe [verweerder 1] in deze (gestelde) hoedanigheid onrechtmatig jegens Nieuwburen zou hebben gehandeld.53.Het hof, aan wie als rechter in feitelijke instanties de uitleg van gedingstukken is voorbehouden, hoefde in deze passages derhalve geen beroep op een rechtstreekse onrechtmatige daad in privé te lezen, zodat onderdeel 2.4 tevergeefs wordt voorgesteld.

Voortbouwende klacht

Onderdeel 2.5 ten slotte bevat een voortbouwende klacht tegen rov. 3.12 en het dictum. Deze klacht slaagt in het voetspoor van de subonderdelen 2.3.3 en 2.3.4.

Het incidentele cassatiemiddel van [verweerders] is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatiemiddel slaagt. Nu dit (gedeeltelijk) het geval is, is aan de voorwaarde voldaan.

Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8, kort gezegd, dat een faillissement van de garagebedrijven bij uitstek moet worden beschouwd als de verwezenlijking van het gevaar waarvoor de door [A] afgegeven huurgarantie was bedoeld. Het middel betoogt dat Nieuwburen heeft erkend dat het faillissement bij het aangaan van de huurgarantie niet voorzienbaar was, bestrijdt de relevantie van de betreffende overweging van het hof en betoogt dat het oordeel rechtens onjuist is voor zover het hof de persoonlijk ernstig verwijt-maatstaf heeft miskend.

De vraag die in de bestreden rechtsoverweging aan de orde is, namelijk of [verweerders] rekening dienden te houden met een faillissement van de garagebedrijven, dient te worden onderscheiden van de vraag of [verweerders] aansprakelijk zijn op basis van de Beklamel-norm. Nieuwburen stelt immers in deze procedure het handelen van [verweerders] als bestuurder van [A] aan de orde, en niet het handelen als bestuurder van de garagebedrijven. Voor beantwoording van de vraag of zij in de hoedanigheid van bestuurder van [A] aansprakelijk zijn op basis van de Beklamel-norm is van belang of zij bij het aangaan van de huurgarantie wisten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat [A] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Om tot dat oordeel te komen is niet afdoende dat [verweerders] rekening dienden te houden met een faillissement van de garagebedrijven. Ook als zij zeker zouden weten dat de garagebedrijven op korte termijn zouden failleren, is niet uitgesloten dat zij er gerechtvaardigd op zouden kunnen vertrouwen dat [A] in staat zou zijn haar verplichtingen uit de huurgarantie na te komen.

Met het oordeel dat met een faillissement van de garagebedrijven rekening diende te worden gehouden, geeft het hof derhalve (nog) geen antwoord op de vraag of [verweerders] als bestuurder van [A] de Beklamel-norm hebben geschonden doordat zij wisten of behoorden te weten dat [A] haar verplichtingen uit de huurgarantie niet zou kunnen nakomen. Het hof doet in rov. 3.8 ook geen poging het antwoord op die vraag te geven, zodat de klacht dat het hof de Beklamel-norm zou hebben miskend, uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest en aldus faalt. De overweging van het hof is echter, anders dan het middel betoogt, niet zonder relevantie. De Beklamel-norm brengt mee dat een bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verplichtingen dient na te gaan of de vennootschap redelijkerwijs geacht kan worden de verplichtingen te kunnen nakomen. Deze vraag laat zich alleen beantwoorden door de uitstaande en te verwachten verplichtingen van de vennootschap af te zetten tegen haar bezittingen en te verwachten inkomsten.54.

Deze afweging vergt een redelijke inschatting van toekomstige inkomsten en een redelijke inschatting van (toekomstige) verplichtingen van de vennootschap.55.Onder laatstgenoemde vallen ook verplichtingen als de door [A] verstrekte huurgarantie, waarvan onzeker is of zij uiteindelijk tot enige betalingsverplichting zal leiden en zo ja, wat de omvang van die verplichting zal zijn. Het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3. van het vonnis van 30 maart 2016 lijkt in te houden dat [verweerders] bij inschatten van de inkomsten en verplichtingen in het geheel geen rekening behoefden te houden met een faillissement van de garagebedrijven (en daarmee een betalingsverplichting onder de huurgarantie). Het oordeel van het hof in rov. 3.8 houdt mijns inziens niet meer in dan dat [verweerders] bij een redelijke inschatting van inkomsten en verplichtingen wel degelijk rekening dienden te houden met een faillissement van de garagebedrijven en dus met de mogelijkheid dat voor [A] een betalingsverplichting zou ontstaan. Daarmee oordeelt het hof nog niet dat [verweerders] redelijkerwijs moesten begrijpen dat [A] aan die betalingsverplichting niet zou kunnen voldoen. Aan beantwoording van die vraag komt het hof immers niet toe.

Het oordeel van het hof is onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Anders dan het middel lees ik in de stellingen van Nieuwburen in appel ook geen erkenning die aan dit oordeel in de weg zou staan.56.De stelling waar het middel op doelt, houdt mijns inziens niet meer in dan dat Nieuwburen bevestigt dat partijen in 2002 (uiteraard) niet wisten dat de garagebedrijven in 2009 failliet zouden gaan. Deze stelling brengt niet met zich dat [verweerders] naar het oordeel van Nieuwburen bij het aangaan van de huurgarantie geen rekening hoefden te houden met de mogelijkheid dat de garagebedrijven (op enig moment) in faillissement zouden geraken en er dus een betalingsverplichting onder de huurgarantie zou ontstaan.

Het incidentele cassatiemiddel faalt derhalve.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De conclusie strekt in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G