9.4.3 Processuele rechtsverwerking en de eisen van een goede procesorde

535. In een aantal bepalingen van de wettelijke regeling van het burgerlijk procesrecht kan men vormen van verlies van recht herkennen die lijken op rechtsverwerking. Veelal liggen echter aan die bepalingen geheel andere overwegingen ten grondslag dan bescherming van opgewekt vertrouwen of het voorkomen van onredelijke benadeling. Zo kent het procesrecht vele 'vervalbepalingen.' Wie niet binnen de daarvoor geldende termijn een proceshandeling verricht, verliest in beginsel het recht om die proceshandeling alsnog te verrichten.3 Brengt de gedaagde niet alle excepties en zijn antwoord ten principale tegelijk naar voren, dan vervallen de niet aangevoerde excepties, evenals, indien niet ten principale is geantwoord, het recht om dat later alsnog te doen.4 Men denke voorts aan het verval van de mogelijkheid om tegen een uitspraak een rechtsmiddel in te stellen, wanneer dat niet binnen de daarvoor geldende termijn geschiedt.5 Hoewel niet kan worden uitgesloten dat een beroep op rechtsverwerking wegens onredelijke benadeling of opgewekt vertrouwen in bepaalde gevallen een zelfde resultaat zou opleveren, gaat het hier toch in de eerste plaats om bepalingen ter bevordering van een ordelijk, zorgvuldig en doelmatig verloop van de procedure.

Bij andere bepalingen is de grond voor het verlies van recht gelegen in afstand van recht. Dat is bijvoorbeeld het geval bij art. 348 Rv. Verweerder mag in hoger beroep nieuwe verweren (ten principale) aanvoeren, tenzij deze verweren in eerste instantie zijn 'gedekt'. Daarvan is volgens de Hoge Raad alleen sprake indien uit de proceshouding in eerste aanleg ondubbelzinnig voortvloeit dat het betreffende verweer is prijsgegeven. Het enkele feit dat het verweer onverenigbaar is met de proceshouding in eerste aanleg, brengt nog niet mee dat het verweer ook als prijsgegeven moet worden beschouwd.6 Omdat het prijsgeven van een verweer een daarop gerichte wil veronderstelt, hebben we hier niet te maken met een vorm van rechtsverwerking, maar met afstand van recht. Vergelijkbare opmerkingen kunnen worden gemaakt over art. 334 Rv: een partij die in een vonnis heeft berust, is niet-ontvankelijk in hoger beroep. Van berusting is pas sprake, indien een partij aan haar wederpartij de wil te kennen heeft gegeven zich bij het vonnis neer te leggen en daarmee afstand te doen van het recht om tegen dat vonnis hoger beroep in te stellen.7

Lijkend op rechtsverwerking, maar toch geheel anders en eigensoortig is de in art. 251 Rv geregelde rechtsfiguur 'verval van instantie.' Verzuimt een partij langer dan een jaar om de proceshandeling te verrichten waar de zaak voor staat, dan kan de rechter op vordering van de wederpartij de instantie vervallen verklaren. De partij die aan zet is, kan dat voorkomen door aan te tonen dat zij die vertraging van het geding in redelijkheid kan rechtvaardigen, dan wel door die proceshandeling alsnog te verrichten. Dat het verval van instantie, en daarmee het verlies van het recht om alsnog in dezelfde instantie voort te procederen, slechts op vordering van de wederpartij kan worden uitgesproken, duidt erop dat de ratio van de bepaling is gelegen in de bescherming van de belangen van deze wederpartij. Anders dan bij rechtsverwerking, kan verval van instantie echter al worden uitgesproken vóórdat de partij die aan zet is haar recht (het verrichten van de proceshandeling) uitoefent en kan zij het verval bovendien voorkomen door dat recht alsnog uit te oefenen.

De regeling van wijziging van eis in art. 130 Rv lijkt ten slotte het verschijnsel rechtsverwerking nog het meest te benaderen. Blijkens deze bepaling is eiser in beginsel bevoegd zijn eis of gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Een verandering of vermeerdering van eis kan echter worden afgewezen op de grond dat die wijziging in strijd met de eisen van een goede procesorde is. Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 130 Rv is daarvan onder meer sprake indien gedaagde door deze eiswijziging onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt.8 Voorstelbaar is dat gedaagde, gelet op eerdere gedragingen van eiser, niet meer bedacht hoeft te zijn op een op een totale koersverandering in een laat stadium van de procedure, dan wel door zo'n koersverandering in een lastigere bewijspositie komt te verkeren.9 Heeft eiser daarbij ook het opzet om de gedaagde te benadelen, dan is er wellicht sprake van misbruik van bevoegdheid. In gevallen waarin dat niet zo is, of niet aantoonbaar zo is, kan rechtsverwerking als grond achter een ontzegging van de eiswijziging wegens strijd met een goede procesorde schuilgaan.

De redactie van de Nederlandse Jurisprudentie gaf aan het hiervoor genoemde arrest Van Eijck/Van Beresteyn en Teugeman10het kopje 'rechtsverwerking in het burgerlijk procesrecht' mee. Valk noemt dat ongelukkig, omdat juist in dit geval typisch processuele overwegingen volgens hem de doorslag gaven.11 Het kopje kwam evenwel niet uit de lucht vallen: in zijn conclusie voor het arrest overwoog A-G Asser immers dat Van Eijck in zoverre rekening had moeten houden met de processuele belangen van Teugeman, dat zij, op de hoogte geraakt van de onbevoegde erkenning, alsnog het verweer diende te voeren dat het pand niet bij haar verzekerd was, in plaats van eerst de uitkomst van haar op art. 251 K gebaseerde verweer af te wachten. Daarop laat hij volgen dat, afgezien van de vraag of vermogensnadeel vereist is voor het slagen van een 'beroep op rechtsverwerking in het kader van een goede procesorde', het hof kennelijk het bestaan van zodanig nadeel heeft aangenomen.

Ras lijkt ook niet erg gelukkig met de kwalificatie rechtsverwerking. In zijn annotatie van het arrest wijst hij erop dat het niet alleen om de belangen van Teugeman gaat, maar ook om eisen in het belang van een doelmatige afdoening van het geding, ter verkrijging van een beslissing binnen redelijke termijn en met vermijding van onnodige kosten. 'Wil men hier van rechtsverwerking spreken, dan toch: rechtsverwerking in een processuele context. In die context past echter ook een verwijzing naar de eisen van een goede procesorde', aldus Ras.

Ook in gevallen waarin een partij pas in een laat stadium van de procedure een beroep doet op stellingen die zij al eerder had kunnen aanvoeren, kan zowel de eis van een doelmatige rechtspleging als de omstandigheid dat de wederpartij door het aanvankelijke zwijgen van de andere partij erop mocht vertrouwen dat een bepaald geschilpunt niet meer aan de orde zou komen of de omstandigheid dat de wederpartij door het aanvankelijke zwijgen onredelijk in haar processuele positie zou worden benadeeld, indien het beroep op die stellingen alsnog zou worden toegelaten, grond vormen om aan die stellingen voorbij te gaan.

Ten slotte zij in dit verband gewezen op het arrest Bruning/Hulzebos.12In eerste aanleg erkende werkgever Bruning dat op 14 juni 1975 het dienstverband tussen hem en werkneemster Hulzebos was beëindigd. Anders dan Hulzebos, stelde Bruning dat deze beëindiging was geschied met wederzijds goedvinden. Bruning handhaafde die stelling, ook nadat Hulzebos hem er na een getuigenverhoor op had gewezen dat zij onverenigbaar was met de getuigenverklaringen. In hoger beroep voerde Bruning echter 'plots' aan dat het dienstverband niet op 14 juni, maar reeds op 3 februari was beëindigd. De rechtbank, oordelend in hoger beroep, achtte dat nieuwe verweer 'gedekt' omdat Bruning tijdens de eerste aanleg ondubbelzinnig van het voeren daarvan had afgezien. De Hoge Raad sauveerde dat oordeel, door te overwegen dat de Rechtbank kennelijk heeft aangenomen 'dat Bruning - zo de "vergissing" waarmee hij in appèl zijn herroeping van die [in eerste aanleg gedane, vl] bekentenis trachtte te rechtvaardigen al niet in elk geval voor zijn rekening behoort te blijven - dan toch door zijn houding in eerste aanleg zijn recht om zich zo lang na de desbetreffende gebeurtenissen in hoger beroep alsnog op die dwaling te beroepen had verwerkt.' Over de grondslag van deze rechtsverwerking in processuele context laat de Hoge Raad zich niet uit. Annotator Heemskerk zoekt de grondslag in 'een behoorlijke en doelmatige wijze van procederen met gelijke kansen voor beide pp. om zich te verdedigen en het in staat stellen van de rechter om in het geschil dat pp. verdeeld houdt te beslissen. Kortom een goede procesorde.' Zo opgevat had de Hoge Raad mijns inziens, ten einde verwatering van het begrip rechtsverwerking te voorkomen, beter niet van rechtsverwerking kunnen spreken. Dat ligt anders indien het vertrouwen dat bij Hulzebos is gewekt door het procesgedrag van Bruning en/of de onredelijke benadeling van Hulzebos doordat Bruning in hoger beroep alsnog terugkomt op zijn eerdere stellingname, voor de Hoge Raad doorslaggevend zou(den) zijn geweest.13

Het hiervoor genoemde arrest Pinckaers/Pinckaers14biedt een goed voorbeeld van het verschijnsel rechtsverwerking in het procesrecht, ook al nam noch de Hoge Raad, noch de A-G dat begrip in de mond. Ook afgezien van zuiver procedurele doelmatigheidsoverwegingen, stond in deze zaak immers buiten kijf dat Pinckaers het recht ontzegd diende te worden om zich op haar eigen niet-ontvankelijkheid te beroepen, gelet op haar eerdere procedeerlust en het nadeel dat de overige partijen zouden ondervinden wanneer dat beroep zou slagen.

In nr. 530 werd al gewezen op het arrest Marsman/M.15 Daarin oordeelde de Hoge Raad dat het hof in hoger beroep de door Marsman ingestelde vorderingen aan Marsman had kunnen ontzeggen, omdat het (volgens het hof) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en gelet op de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar was dat Marsman haar vordering eerst in een zo laat stadium in rechte jegens M. geldend trachtte te maken. Doorslaggevend voor dat oordeel was dat Marsman bij M. de gerechtvaardigde indruk had gewekt dat zij de door haar gestelde aanspraak op schadevergoeding uiteindelijk toch niet in rechte geldend zou maken, ondanks andersluidende brieven, nu zij gedurende negen jaar tot zes maal toe naliet tot dagvaarding over te gaan, na aanvankelijke aansprakelijkstelling van M.16 Zie voorts het eveneens in nr. 530 genoemde Bontmantel-arrest en het arrest Holtrop/Stevens, 17 alsook de uitspraak van de Hoge Raad van 22 januari 1999, NJ 1999, 715 (HJS). In deze zaak - een Antilliaanse echtscheidingsprocedure, waarin een gegronde reden voor echtscheiding bij betwisting moest worden bewezen - had de vrouw vrijwillig meegewerkt aan een onderzoek door een psychotherapeut, waaruit al dan niet moest blijken of aannemelijk was dat zij haar man psychisch mishandelde. In eerste aanleg maakte de vrouw er geen bezwaar tegen dat het daaruit voortgekomen rapport aan het gerecht werd overgelegd. In hoger beroep verzette zij zich echter wel daartegen. De Hoge Raad overwoog, onder verwijzing naar het arrest in de zaak Holtrop/Stevens dat 'op zichzelf niet is uitgesloten dat de appèlrechter aan processueel gedrag in eerste aanleg in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen houding, de slotsom verbindt dat een procespartij het recht verloren heeft voor het eerst in appèl een bepaald standpunt in te nemen (... ). Echter, nog daargelaten dat de appèl-rechter daarmee in verband met voormelde strekking van het hoger beroep [de mogelijkheid van het verbeteren en aanvullen van hetgeen een partij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, vcal] terughoudend moet zijn, heeft het hof hier uit het oog verloren dat (... ) het alleen dan mocht aannemen dat de vrouw afstand had gedaan van haar deswege uit het bepaalde in art. 8 EVRM voortvloeiende aanspraak op geheim blijven van het rapport, indien zij zulks ondubbelzinnig (... ) zou hebben kenbaar gemaakt'. De Hoge Raad laat zich niet uitdrukkelijk uit over de grondslag van deze rechtsverwerking in processuele context. Ongelukkigerwijs zaait de overweging slechts verwarring, doordat de mogelijkheid van rechtsverwerking wordt gekoppeld aan de eisen die gelden voor afstand van recht.18