Hof Leeuwarden, 20-11-2012, nr. 200.109.849/01

Tegen de weergave van de feiten die de voorzieningenrechter aan haar uitspraak ten grondslag heeft gelegd zijn geen grieven opgeworpen. Het hof zal ook van die feiten uitgaan, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.

Namens en in opdracht van de gemeente Kampen en het werkvoorzieningschap IMpact heeft Larcom een Europese openbare aanbesteding (verder: de aanbesteding) georganiseerd ter zake “leerlingenvervoer gemeente Kampen en collectief vervoer IMpact” (verder: de opdracht).

Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Gegund wordt op grond van de economisch meest voordelige inschrijving.

De bestekvoorwaarden - waarin Larcom als OVB (Ommer Vervoersbedrijf) wordt aangeduid - bepalen, voor zover van belang:

“2.6 [...]

De inschrijving dient in één gesloten enveloppe/doos met daarop de vermelding: “Inschrijving Aanbesteding Leerlingenvervoer Gemeente Kampen en collectief vervoer IMpact 2012 niet te openen voor 2 april 2012 12:00 uur” in drievoud te worden ingediend bij OVB..

[...]

Inschrijvingen die niet compleet zijn kunnen door OVB als ongeldig terzijde worden gelegd.

[...]

5.5 Technische bekwaamheid

[...]

5.5.2 ISO-certificering

De inschrijver (elk der combinanten) dient, op straffe van uitsluiting, in het bezit te zijn van:

DVG is de zittende contractspartij voor het leerlingenvervoer.

Bij brief van 16 april 2012 heeft Larcom aan DVG meegedeeld voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan de Combinatie en heeft zij dat besluit gemotiveerd.

De Combinatie heeft de aanbieding in 3 multomappen ingediend.

Naar aanleiding van een tweede kort geding heeft Larcom nog een tweetal inschrijvingen ongeldig verklaard.

De beslissing in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven

DVG heeft zich niet neergelegd bij de gunning van de opdracht aan de Combinatie. Zij heeft in eerste aanleg primair gevorderd (1) dat het Larcom wordt verboden de om de opdracht aan de combinatie te gunnen, (2) althans aan een ander dan aan DVG, (3) een en ander op straffe van een dwangsom.

Subsidiair heeft DVG gevorderd (4) Larcom te gebieden het gunningvoornemen aan de Combinatie in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling op straffe van een dwangsom en (5) Larcom te gebieden de opdracht te gunnen aan die partij die als eerste eindigt.

DVG heeft aan haar vorderingen - samengevat - het navolgende ten grondslag gelegd:

De voorzieningenrechter heeft de grondslag sub a verworpen omdat naar haar oordeel, kort gezegd, wel aan de ratio van desbetreffend vormvoorschrift was voldaan. Daartegen richt zich de grief in het incidenteel appel.

Ten aanzien van de grondslag sub b heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de door Larcom gestelde eis uitgelegd moet worden in het licht van de bij aanbestedingen toepasselijk uitlegmaatstaf. Dit is volgens de voorzieningenrechter de CAO-norm, de norm genoemd in HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox, welke norm inhoudt dat voor de uitleg van (in dat arrest) bepalingen uit een CAO de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in het beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. In dat licht is die eis slechts op één wijze uit te leggen volgens de voorzieningenrechter, namelijk dat ieder van de combinanten, tenminste één van de gevraagde certificaten moet bezitten, wat inhoudt dat indien één of meer van de combinanten niet een geldig certificaat bezit, aan de in het bestek gestelde eisen niet is voldaan.

Tegen deze uitleg richt zich grief 1 in principaal appel.

Daarna heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat deze uitleg van de bestekvoorwaarden zich niet met het Europese recht verdraagt, waarbij de voorzieningenrechter wees op Europese jurisprudentie (aangehaald in de conclusie van de AG bij HR 22 juni 2007, LJN: BA1812 en met name HvJ EG - 18 maart 2004, zaak C-314/01 (Siemens), Jurispr. 2004, p. I-2549, punt 43), onder meer inhoudende "dat een dienstverrichter die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, zich tegenover de aanbestedende dienst kan beroepen op de bekwaamheden van derden waarop hij een beroep wil doen indien de opdracht aan hem wordt gegund", en “dat een dienstverrichter zich ten bewijze dat hij aan de economische, financiële en technische voorwaarden voor deelneming aan een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, mag beroepen op de bekwaamheden van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van de met hen bestaande banden" alsmede - kort gezegd - dat de aanbestedende dienst wel de eis mag stellen dat de opdrachtnemer werkelijk kan beschikken over de haar ten dienste staande, niet aan haarzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.

Vervolgens heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat, aangezien de door Larcom gestelde eis niet verenigbaar is met deze jurisprudentie, het ervoor moet worden gehouden dat Larcom deze eis ten onrechte heeft gesteld, te meer nu zij zelf ook inmiddels het standpunt huldigt dat (in weerwil van de eis uit het bestek) een inschrijver zich wel mag beroepen op de ervaring van een medecombinant en dat voor haar reden kan zijn geweest om de Combinatie niet uit te sluiten. Daarmee heeft Larcom in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel, aldus voorzieningenrechter, met een verwijzing naar het arrest "Succhi di Frutta” (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P), nu dat beginsel impliceert dat "alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”

Voor potentiële inschrijvers was het, aldus de voorzieningenrechter, niet duidelijk of Larcom onverkort zou vasthouden aan de litigieuze eis uit het bestek dan wel deze, voor zover in strijd met (Europees) aanbestedingsrecht, op enigerlei - voor potentiële inschrijvers onbekende - wijze buiten werking zou laten.

De voorzieningenrechter vervolgt met: "Niet uitgesloten kan worden geacht dat potentiële inschrijvers zich door deze eis ten onrechte hebben laten weerhouden een inschrijving te doen." Tegen deze laatste passage richten zich de grieven 2 en 3 in principaal appel, waarin Larcom betoogt dat de voorzieningenrechter buiten de kaders van het geding is getreden omdat niemand door deze passage op het verkeerde been is gezet en niet is gesteld dat potentiële inschrijvers zich door deze redactie hebben laten weerhouden een inschrijving in te dienen.

Vervolgens heeft de voorzieningenrechter Larcom verboden om de opdracht aan de Combinatie te gunnen en overwogen dat de vordering sub 2 niet kan worden

toegewezen omdat na eventuele heraanbesteding niet vaststaat dat (voorlopig) zal moeten worden gegund aan DVG.

Tegen deze beslissing en overweging richten zich grief 4 in principaal appel, waarin Larcom betoogt dat heraanbesteding niet was gevorderd.

De Combinatie heeft bij pleidooi in hoger beroep nog aangevoerd dat DVG haar klachtplicht heeft verzaakt en niet voor het eerst in kort geding haar contra legem uitleg kan bepleiten.

De wijziging van eis

DVG heeft bij de memorie van antwoord haar eis gewijzigd, in die zin dat het meer subsidiair gevorderde thans luidt:

Partijen zijn het er over eens dat Larcom, als samenwerkingsverband van de gemeente Kampen en IMpact, kan worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van artikel 1 Bao.

Ingevolge artikel 2 van het Bao, dat in deze een uitwerking is van de geldende Europese regelgeving, dient een aanbestedende dienst transparant te handelen.

Wanneer een aanbestedende dienst heeft gekozen voor de openbare procedure waarbij, zoals in dit geval, is gekozen voor de economisch meest voordelige inschrijving (artikel 54 Bao) als gunningcriterium, is de primaire verplichting van de aanbestedende dienst om een eenduidig beschrijvend document (verder: het bestek) op te stellen met daarin de eisen waaraan de opdrachtnemer dient te voldoen, en tevens de weging van de toe te passen criteria.

Tussen DVG en Larcom bestaat verschil van mening over de uitleg van het bestek (in het bijzonder artikel 5.5.2, hiervoor onder 1.3 geciteerd) alsmede van de wegingscriteria.

De voorzieningenrechter heeft eerst de in geding zijnde bestekeis uitgelegd. Daarbij heeft de voorzieningenrechter terecht aangesloten bij de zogenoemde CAO-norm, gelijk dit hof ook al eerder heeft geoordeeld (zie Hof Leeuwarden,

12 mei 2009, LJN BI5096). Deze uitlegnorm wordt tevergeefs bestreden in grief I in principaal appel, waarin Larcom betoogt dat het bestek wetsconform moet worden uitgelegd. Larcom betoogt daar dat, gelet op artikel 49, derde en vierde lid van het BAO, de desbetreffende bestekbepaling zo moet worden uitgelegd dat daarmee bedoeld wordt dat de onderneming die daadwerkelijk het vervoer verricht, beschikt over de in artikel 5.5.2 van het bestek genoemde keurmerken.

Het hof oordeelt met de voorzieningenrechter dat hetgeen Larcom klaarblijkelijk bedoeld heeft met artikel 5.5.2, daarin niet staat. Anders dan Larcom kennelijk meent, mag van behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers niet worden verwacht dat zij juridisch geschoold zijn en bestekteksten leggen naast de - zich tot aanbestedende diensten richtende - complexe regelgeving en jurisprudentie betreffende de wijze waarop een aanbesteding vorm moet worden gegeven.

Grief 1 in principaal appel treft dan ook geen doel.

De voorzieningenrechter heeft vervolgens, toen zij geconfronteerd werd met een bestekbepaling die in strijd was met het recht en waarvan Larcom zelf had aangegeven dat die anders gelezen moest worden dan wat er letterlijk stond, geoordeeld dat Larcom niet had voldaan aan hiervoor vermelde primaire verplichting en het transparantiebeginsel had geschonden. Anders dan Larcom betoogt, maakt de omstandigheid dat geen van partijen zich op het transparantiebeginsel had beroepen niet dat de voorzieningenrechter daarbij buiten het geschil is getreden. Van schending van artikel 24 Rv is geen sprake. De voorzieningenrechter heeft juist voldaan aan de verplichting van artikel 25 Rv door de desbetreffende bestekbepaling die het onderwerp vormde van het debat van partijen te toetsen aan het transparantiebeginsel. Het hof verwijst naar het arrest van het Hof van Justitie van de EG/EU, 13-04-2010, C-91/08 (Wall A.G. / Stadt Frankfurt am Rhein), LJN: BM1484, NJ 2010, 367) waarin het hof overweegt:

De voorzieningenrechter heeft zich aan deze opdracht van het Europese hof, die past binnen de verplichting van artikel 25 Rv, gehouden. De schending van het transparantiebeginsel treft niet alleen de daadwerkelijke inschrijvers, maar mogelijk ook geïnteresseerden in de opdracht die vanwege de onjuist geformuleerde bestekeisen niet aan de aanbesteding hebben deelgenomen. Deze niet-inschrijvers zullen vrijwel nooit in een procedure opkomen, doch het transparantiebeginsel beoogt ook hun belangen te beschermen. Dat de voorzieningenrechter daaraan heeft gerefereerd, is dan ook geenszins als onjuist te betitelen. Ook het Europese hof betrekt bij zijn uitleg bestekbepalingen de belangen van dergelijke derden (vgl. ondermeer het arrest Pressetext, HvJEG

19 juni 2008, zaak C-454/06 ro. 35-37).

De grieven 2 en 3 in principaal appel zijn in zoverre dan ook tevergeefs voorgedragen.

In de tijdens pleidooi gegeven toelichting op deze grieven heeft Larcom nog betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte gevolgen aan de schending van het transparantiebeginsel heeft verbonden omdat het beroep van DVG op artikel 5.5.2 van het bestek tegen beter weten in, ongerijmd en pour besoin de la cause zou zijn, alleen maar om de Combinatie van de gunning af te houden.

Voor zover dit betoog moet worden opgevat als dat DVG misbruik van recht heeft gemaakt om de gunning aan Combinatie aan te vechten, faalt het betoog. DVG heeft het, juist door het Europese aanbestedingsrecht gewaarborgde, recht om de gunningsbeslissing van DVG aan te vechten en te betogen dat de opdracht aan haar gegund moet worden. Daarbij mag zij de argumenten hanteren zoals haar dat goeddunkt en staat het haar vrij om te betogen dat een concurrent "uitgeschakeld" moet worden op basis van de bestekvoorwaarden. Dit is juist eigen aan de aanbestedingsprocedure. Het beroep op een onduidelijke bestekbepaling - waarvoor de aanbestedende dienst de verantwoordelijkheid draagt - ten eigen voordele levert dan ook niet snel misbruik van recht jegens de aanbestedende dienst op. Ook op dit punt verliest Larcom uit het oog wat haar primaire verplichting bij een aanbesteding is.

Evenmin scoort het argument van Larcom dat DVG zelf het bestek ook verkeerd uitlegt omdat DVG meent dat zij, door met een onderaannemer in te schrijven, kan ontkomen aan de gevolgen van artikel 5.5.2 van het bestek. Volgens Larcom gelden voor onderaannemers dezelfde eisen als voor combinanten. Dit argument baat Larcom niet omdat het juist onderstreept dat het bestek onvoldoende eenduidig is, terwijl het voorts niet de stelling van DVG ontkracht dat zij, door de bewoordingen van artikel 5.5.2, op andere wijze heeft ingeschreven dan naar zij stelt haar eigen voorkeur was geweest.

Ook op dit punt treffen de grieven 2 en 3 in principaal appel geen doel.

Het argument van de Combinatie, geënt op het arrest Grossmann (HvJ EG

12 februari 2004, C-230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829), dat DVG haar bevoegdheid om in rechte artikel 5.5.2 van het bestek te laten toetsen had verwerkt omdat zij over dit punt in de aanbestedingsprocedure niet heeft geklaagd voordat de offertes werden ingediend, treft evenmin doel.

Immers deze uitspraak heeft betrekking op onduidelijkheden met betrekking tot een gehanteerd selectiecriterium, welke onduidelijkheid reeds bij het begin van de aanbestedingsprocedure bestond en als zodanig werd herkend. Ook in de (nationale) jurisprudentie die op deze uitspraak is gevolgd (en die is verwerkt in de bestekbepaling 2.13) gaat het om onduidelijkheden die van meet af aan aan het bestek hebben gekleefd. Daarvan is in dit geval geen sprake. Artikel 5.5.2 is voldoende helder geformuleerd doch is in strijd met het recht. De klachtplicht heeft betrekking op onduidelijke bepalingen of bestekbepalingen die onderling strijdig zijn. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het hof verwijst nog naar hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen.

Larcom betoogt in grief 4 in principaal appel dat de voorzieningenrechter ten onrechte Larcom een verbod heeft opgelegd om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Volgens Larcom had de voorzieningenrechter op het moment dat zij van oordeel was dat heraanbesteding geïndiceerd was, moeten constateren dat DVG zulks niet had gevorderd en daarom de vorderingen van DVG moeten afwijzen.

Het hof overweegt, nog daargelaten dat een vordering tot heraanbesteding thans wel voorligt, dat hetgeen Larcom betoogt geen steun vindt in het recht. De voorzieningenrechter heeft, terecht constaterende dat Larcom de op haar rustende verplichtingen had geschonden, het gevorderde verbod om de opdracht aan de Combinatie te gunnen op basis van de gebrekkige aanbestedingsprocedure toegewezen. Voor hetgeen DVG primair meer had gevorderd, ontbreekt elke grondslag, zodat de voorzieningenrechter dat terecht had afgewezen. Een gebod om tot heraanbesteding over te gaan heeft de voorzieningenrechter terecht niet opgelegd. Nog daargelaten dat zulks niet door DVG in eerste aanleg was gevorderd dient de voorzieningenrechter ook terughoudend te zijn met een dergelijk gebod omdat het primair aan de aanbestedende dienst is om te oordelen of een opdracht, na een rechterlijk ingrijpen opnieuw openbaar aanbesteed moet worden of dat de opdracht ook - binnen de modaliteiten van het aanbestedingsrecht - op andere wijze in de markt gezet kan worden.

Ook deze grief faalt. Het hof ziet, onder verwijzing naar het voorgaande, evenmin reden om de gewijzigde meer subsidiaire eis sub a toe te wijzen. Hetzelfde geldt de onder b gevorderde dwangsom nu DVG ook niets gesteld heeft dat toewijzing daarvan rechtvaardigt en het hof ook anderszins niets is gebleken dat Larcom zich niet aan het vonnis waarvan beroep heeft gehouden of zich niet aan 's hofs arrest zal houden.

Het hof zal dan ook het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Indien Larcom een nieuwe aanbesteding uitschrijft, dient zij ook te letten op de formulering van de door haar te hanteren criteria en de toegepaste wegingstabel. Hoewel het hof aan de bezwaren zijdens DVG op dit punt niet toekomt, geeft het feit dat Larcom ten pleidooie heeft toegegeven dat de in eerste aanleg meegedeelde scores niet klopten, zonder dat zij helder kon maken wat er precies mis is gegaan, ten minste aanleiding voor de opmerking dat er ruimte is voor verbetering.

Gelet op deze uitkomst heeft DVG geen belang bij bespreking van haar incidentele appel, dat overigens overbodig was nu het hof de daarin aan de orde gestelde vraag, bij gegrondverklaring van het principaal appel, ook ambtshalve had moeten beantwoorden, gelet op de devolutieve werking van het appel.

Het hof zal het incidentele appel, wegens ontbreken van procesbelang, verwerpen.

De slotsom

Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en Larcom in de kosten van het appel aan de zijde van DVG veroordelen, voor wat het te liquideren salaris van de advocaat betreft te begroten op 3 punten naar tarief 2, te vermeerderen met de nakosten als gevorderd.

Het hof zal de Combinatie in de kosten van het incident tot voeging veroordelen, aan de zijde van DVG begroot op 0,5 punt naar tarief 2.

In het overbodige incidenteel appel zal het hof, conform vaste jurisprudentie, geen kostenveroordeling uitspreken.