4.2.2 Geen specifieke schuldeisersbenadeling

Van benadeling in verhaalsmogelijkheden door een rechtshandeling van de schuldenaar is sprake als een schuldeiser een kleiner gedeelte van zijn vordering voldaan krijgt, dan zonder die rechtshandeling het geval zou zijn geweest.1 In de literatuur met betrekking tot de zogeheten Peeters q.q./Gatzen-vordering wordt deze vorm van benadeling ook wel 'generieke schuldeisersbenadeling' genoemd.2 Andere aanduidingen die voor dit type benadeling worden gebruikt zijn 'benadeling van de gezamenlijke schuldeisers3 en 'benadeling van de boedel'4.

Een derde die is benadeeld omdat hij een vordering op de schuldenaar heeft verkregen, terwijl de schuldenaar op dat moment door zijn slechte financiële positie geen verhaal biedt, wordt niet beschermd door de faillissementspauliana.5 Hoewel jegens de derde onder omstandigheden een norm zal zijn geschonden,6 strekt deze norm er niet toe schuldeisers te beschermen tegen een verslechtering van hun (bestaande) verhaalsmogelijkheden. De geschonden norm strekt er juist toe te voorkomen dat een derde wordt opgezadeld met een onverhaalbare vordering.7 Het betreft een geval van zogeheten 'specifieke schuldeisersbenadeling'.8 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat met betrekking tot dit type schuldeisersbenadeling in beginsel geen taak voor de curator van de schuldenaar is weggelegd.9 Dit houdt mijns inziens niet alleen verband met de aard van de geschonden norm, maar tevens met het feit dat de benadeling in een dergelijk geval niet door middel van reconstructie van de faillissementsboedel ongedaan kan worden gemaakt. Het laatste zal ik illustreren aan de hand van twee uit de lagere rechtspraak afkomstige voorbeelden.

Het eerste geval betreft een arrest van het Hof 's-Hertogenbosch.10 In de casus die aan dit arrest ten grondslag ligt, deed zich een situatie voor waarin een succesvol beroep op de faillissementspauliana mijns inziens niet mogelijk is, omdat geen sprake is van benadeling in 'verhaalsmogelijkheden'.

Het hof volgt Van Deursen niet in zijn betoog. Het overweegt met een verwijzing naar de arresten Peeters q.q./Gatzen11 en Dekker q.q./Lutèce12 dat de curator in geval van 'benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden' bevoegd is voor de belangen van deze schuldeisers op te komen door het geldend maken van een vordering uit hoofde van art. 6:162 BW. In het onderhavige geval is deze benadeling volgens het hof gelegen in een doorbreking van de tussen schuldeisers bestaande rangorde. Door de betalingen is Operations mogelijk boven andere concurrente schuldeisers begunstigd 'en dan zijn de andere concurrente schuldeisers in vergelijking met Operations benadeeld', aldus het hof.

Anders dan het hof ben ik van mening dat er in het onderhavige geval geen sprake is van benadeling in verhaalsmogelijkheden (bestaande uit een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde). Het nadeel van de benadeelde schuldeiser — de bank — bestaat er niet in dat haar bestaande verhaalsmogelijkheden zijn verminderd, maar dat zij naast het reeds aanwezige debetsaldo een extra vordering op Brand heeft verkregen, terwijl Brand voor deze vordering onvoldoende verhaal bood. Voor de overige schuldeisers van Brand hebben de girale betalingen niet tot benadeling geleid.13 Hun ene concurrente medeschuldeiser (Operations) is slechts vervangen door een andere concurrente medeschuldeiser (de bank). De curator had derhalve niet-ontvankelijk moeten worden verklaard met betrekking tot de vordering uit onrechtmatige daad jegens Van Deursen.

In het onderhavige geval heeft het hof zich niet hoeven uitspreken over het beroep op art. 47 Fw jegens Operations. De hiermee verband houdende vordering van de curator had mijns inziens geen kans van slagen. Het 'specifieke nadeel' van de bank leent zich niet om met de faillissementspauliana te worden bestreden. Dit wordt duidelijk wanneer men kijkt naar de rechtsgevolgen die vernietiging van de aangevochten betalingen in het onderhavige geval zou hebben gehad. Operations zou het ontvangen bedrag niet aan de bank, maar aan de curator van Brand hebben moeten afstaan (art. 51 lid 1 Fw). De vergroting van het boedelactief die dit tot gevolg zou hebben, leidt er voor de benadeelde bank toe dat slechts een (klein) gedeelte van haar nadeel ongedaan wordt gemaakt. Hoewel het uitkeringspercentage op de op Brand verkregen vordering wellicht iets zal stijgen, blijft deze voor het grootste gedeelte onverhaalbaar. De positie van de bank is daarmee niet teruggebracht tot die van vóór de normschending. Voor de niet benadeelde overige schuldeisers van Brand zou de vernietiging van de betalingen — en de vermeerdering van het boedelactief die dat tot gevolg heeft — daarentegen meebrengen, dat zij een groter gedeelte van hun vordering voldaan krijgen dan in het geval die betalingen nooit waren verricht. Een (groot) gedeelte van het door Operations gerestitueerde bedrag komt dan derhalve — ten onrechte — niet aan de bank, maar aan de overige schuldeisers van Brand ten goede.

Bedacht moet worden dat van benadeling in verhaalsmogelijkheden (bestaande uit een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde) wel sprake zou zijn geweest als de girale betalingen waren verricht ten laste van een creditsaldo of ten laste van een gesecureerde kredietruimte. In dat geval zouden de betalingen immers hebben geleid tot een vermindering van het door de schuldeisers van Brand te verdelen (vrije) actief. Niet de bank, maar een of meer van de overige schuldeisers van Brand zouden dan zijn benadeeld. Het nadeel van die schuldeisers zou er dan in bestaan dat zij een kleiner gedeelte van hun vordering voldaan krijgen dan zonder de betalingen aan Operations het geval zou zijn geweest. Anders dan in het geval waarin sprake is van 'specifieke benadeling' van de bank, kan de 'generieke benadeling' van die schuldeisers dan wel worden weggenomen door een succesvol beroep op de faillissementspauliana (of een vordering uit onrechtmatige daad door de curator).

Voorafgaand aan het faillissement van Ogem heeft zich een geval voorgedaan dat tot op zekere hoogte vergelijkbaar is met de casus die ten grondslag ligt aan het hiervoor besproken arrest van het Hof 's-Hertogenbosch.14

Een belangrijk verschil met de hiervoor besproken casus is dat de bestreden betaling in het onderhavige geval tot gevolg heeft gehad dat de totale omvang van de verifieerbare vorderingen op de schuldenaar (per saldo) is toegenomen. Door de betaling van f 1.500.000 heeft Ogem er een schuld — aan AMRO Bank — bij gekregen, zonder dat er een schuld van haar teniet is gegaan. Anders dan in de casus die ten grondslag ligt aan het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch was er dus niet slechts sprake van een situatie waarin de ene concurrente schuldeiser door de betaling werd 'vervangen' door een andere. Het gevolg hiervan is dat mogelijk zowel sprake is van specifieke benadeling als van benadeling in verhaalsmogelijkheden. De schuldeiser die specifiek nadeel heeft geleden, is AMRO Bank; zij wordt met een (deels) onverhaalbare vordering van f 1.500.000 op Ogem belast. Indien en voor zover AMRO Bank met betrekking tot deze vordering batig is gerangschikt, heeft het ontstaan van deze vordering echter niet geleid tot specifieke schuldeisersbenadeling van AMRO Bank, maar tot een vermindering van de verhaalsmogelijkheden van een of meer van de overige schuldeisers van Ogem. Het boedelactief dat wordt aangewend om een bepaald percentage op de desbetreffende vordering van AMRO Bank uit te keren, kan niet meer onder hen worden verdeeld. Mijns inziens kan alleen de laatstbedoelde benadeling met de faillissementspauliana worden bestreden. De curator zou van NCM derhalve slechts een bedrag moeten kunnen terugvorderen dat overeenstemt met het batig gerangschikte gedeelte van de vordering van AMRO Bank.16

Zoals hiervoor al is aangegeven, wordt wel eens gesteld dat voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana sprake moet zijn van 'benadeling van de gezamenlijke schuldeisers' of van 'benadeling van de boedel'. Deze aanduidingen kunnen eenvoudig tot misvattingen leiden. 'Benadeling van de gezamenlijke schuldeisers' zou bijvoorbeeld de indruk kunnen wekken dat slechts de verhaalspositie van het collectief van schuldeisers als zodanig relevant is en derhalve geen rekening mag worden gehouden met de individuele posities van schuldeisers.17 De vestiging van een pand-of hypotheekrecht door de schuldenaar ten behoeve van een van zijn schuldeisers zou dan niet tot benadeling in de zin van art. 42 e.v. Fw kunnen leiden. De verhaalspositie van het collectief van schuldeisers als zodanig wijzigt hierdoor namelijk niet. De aanduiding 'benadeling van de gezamenlijke schuldeisers' zou bovendien de indruk kunnen wekken dat voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana vereist is dat alle schuldeisers zijn benadeeld.18 Zoals hierna nog wordt aangegeven,19 is dit niet het geval. Zelfs wanneer de aangevochten rechtshandeling tot benadeling van slechts één schuldeiser heeft geleid, komt de faillissementspauliana voor toepassing in aanmerking. Ook dan kan immers sprake zijn van benadeling in verhaalsmogelijkheden.

Aan de aanduiding 'benadeling van de boedel' kleeft eveneens het risico dat dit zo wordt begrepen dat slechts naar de verhaalsmogelijkheden van het collectief van schuldeisers als zodanig moet worden gekeken en aan de verhaalspositie van de individuele schuldeisers geen betekenis toekomt.20 Daarnaast zou uit deze aanduiding kunnen worden afgeleid dat benadeling door een toename van de totale omvang van de faillissementsschulden niet met de faillissementspauliana kan worden bestreden. Deze schulden behoren immers niet tot het passief van de boedel,21 waardoor van 'benadeling van de boedel' strikt bezien geen sprake kan zijn. Omdat de aanduidingen 'benadeling van de gezamenlijke schuldeisers' en 'benadeling van de boedel' - bij mijn weten - alleen met betrekking tot faillissementssituaties worden gebruikt, kunnen deze bovendien de indruk wekken dat de faillissementspauliana op een ander type schuldeisersbenadeling ziet dan de actio Pauliana van art. 3:45 e.v. BW. Dit is niet het geval.22