Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.6.1:12.6.1 Algemeen

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.6.1

12.6.1 Algemeen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Indien de rechter van oordeel is dat tussen partijen een (geldige) arbitrageovereenkomst bestaat, zal hij zich onbevoegd verklaren (art. 1022 lid 1 Rv).

Volgens het oude recht volgde bij een beroep op een geldige arbitrageovereenkomst niet-ontvankelijkverklaring.1 De gewone rechter bleef formeel bevoegd, ook als partijen de zaak aan een scheidsgerecht voorlegden of moesten voorleggen.2 Overigens is al vroeg bepleit dat de niet-ontvankelijkverklaring misplaatst was en dat de gewone rechter zich als gevolg van een geldige arbitrageovereenkomst onbevoegd moest verklaren.3

Vraag is of de bepalingen betreffende de absolute competentie van de gewone rechter (art. 72-76 Rv) ook van toepassing zijn als het gaat om de competentie van de gewone rechter in verhouding tot arbitrage.

Men zal wellicht spoedig geneigd zijn de competentie van de gewone rechter in verhouding tot arbitrage als absolute competentie aan te merken.

Bij de absolute competentie gaat het om de vraag welke soort rechter (rechtbank, hof of Hoge Raad) bevoegd is tot kennisneming van een zaak, terwijl het bij de relatieve competentie gaat om de vraag welke bepaalde rechter van een soort (ofwel welke rechter geografisch bezien) bevoegd is.4

Bij de competentie van de gewone rechter in verhouding tot arbitrage gaat het immers om de vraag welke soort rechter (de gewone rechter of een scheidsgerecht) bevoegd is. Niettemin is wel verdedigd dat het bij de competentie van de gewone rechter in verhouding tot arbitrage uiteindelijk toch om relatieve competentie gaat, dit juist ook omdat de gewone rechter zich bij arbitrage, net als bij de relatieve competentie, niet ambtshalve onbevoegd verklaart:

’Wat zal rechtens zijn, indien de vordering krachtens overeenkomst van partijen voor scheidsmannen behoort gebracht te worden? De vraag is of wij hier met eene betrekkelijke dan wel met eene volstrekte bevoegdheid te doen hebben. Wordt nu de betrekkelijke bevoegdheid, ten aanzien van den persoon des verweerders, door den wetgever niet alleen met het oog op de bij de wet ingestelde gerechten geregeld? [H]ad hij niet alleen tusschen dezen rechtsmacht te verdeelen? De gedaagde, die zich op de opdracht aan scheidsmannen beroept, beweert niet verplicht te zijn voor den rechter te verschijnen op grond van eene door de wet toegelaten overeenkomst, welke de eischer verplicht is na te komen. De partijen hebben daardoor den rechter onbevoegd gemaakt. Het heeft dus veel van eene volstrekte onbevoegdheid, daar er eene opdracht van rechtsmacht plaats heeft gehad. Maar de opdracht ging van de partijen uit en blijft dus van hen afhankelijk. Daarom is de openbare orde daarin niet betrokken. (...). Het beroep op een opdracht der zaak aan scheidsmannen moet derhalve thans met de verdediging ten principale vereenigd en aan het oordeel des rechters worden onderworpen. Toepassing van dusdanige onbevoegdheid ambtshalve zou dan ook geen zin hebben. Immers staat het aan partijen vrij van de door haar gesloten overeenkomst terug te komen. Er is derhalve met de betrekkelijke bevoegdheid volkomen analogie."5 [tekst toegevoegd]

Ook thans geldt ingevolge art. 72 Rv dat de gewone rechter die absoluut onbevoegd is zich, zo nodig ambtshalve, onbevoegd verklaart:

’Indien een zaak niet behoort tot de absolute bevoegdheid van de rechter, verklaart deze zich, zo nodig ambtshalve, onbevoegd." [cursief toegevoegd]

Indien "zo nodig" aldus moeten worden uitgelegd dat de gewone rechter zich, ook als de verweerder zich niet erop beroept dat de gewone rechter onbevoegd is, ambtshalve onbevoegd moet verklaren, kan de competentie van de gewone rechter in verhouding tot arbitrage in elk geval niet als absolute competentie worden aangemerkt. De gewone rechter zal zich ingevolge art. 1022 lid 1 Rv juist niet ambtshalve onbevoegd mogen verklaren. De wetsgeschiedenis noemt art. 1022 lid 1 Rv wél als het gaat om art. 72 Rv, doch maakt niet duidelijk of de wettelijk regeling inzake absolute competentie in art. 72-76 Rv mede van toepassing is:

’(...). Ook voor de onbevoegdheid wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter of wegens een arbitrageclausule zijn de regels van artikel 72 (1.8.3) e.v. niet nodig (vergelijk de artikelen 11 (1.1.10) NRv en art. 1022 lid 1 Rv). (…).”6

De competentie van het scheidsgerecht in verhouding tot de gewone rechter vormt kennelijk een competentie van geheel eigen aard. Zij kan desgewenst met arbitrale competentie worden aangeduid.7 Toch is het zojuist weergegeven uitgangspunt van de wetgever onjuist en kan men niet in alle gevallen met toepassing van art. 1022 lid 1 Rv volstaan. Ik denk daarbij met name aan art. 76 Rv betreffende de zogenaamde evocatie:

’Indien de rechter in hoger beroep een vonnis of beschikking van een lagere rechter, waarbij deze zich onbevoegd had verklaard wegens ontbreken van rechtsmacht of in verband met een overeenkomst tot arbitrage, vernietigt, verwijst de rechter de zaak naar deze lagere rechter om op de hoofdzaak te worden beslist, tenzij partijen verklaren te verlangen dat de rechter in beroep de zaak aan zich houdt." [cursief toegevoegd]

In hoger beroep kan de uitspraak van de lagere rechter tot onbevoegdverklaring worden bekrachtigd of vernietigd. Bij vernietiging in appèl van de onbevoegdverklaring van de lagere rechter kan zich de vraag voordoen of de appèlrechter de zaak zelf in appèl moet afdoen of de zaak moet terugverwijzen zodat de lagere rechter de zaak inhoudelijk kan afdoen. Het uitgangspunt bij appèl vormt dat de gehele zaak op de hogere rechter wordt afgewenteld, doch daaraan kleeft het nadeel dat — als het gaat om de vernietiging van een onbevoegdverklaring — een substantieel deel van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie (i.e. in beroep) zal worden berecht. In de zaken Van der Belt/De Open Ankh en Meulen/Keijsers was al beslist dat op het genoemde uitgangspunt een uitzondering moest worden gemaakt als de appèlrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt, waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 1 Rv.8 Thans is dit in art. 76 Rv expliciet bepaald.

Kennelijk ziet de wetgever de competentie van de gewone rechter in verhouding tot arbitrage toch mede als absolute competentie. Art. 76 Rv volgt immers op en sluit aan bij — art. 72 Rv. Ook de resterende bepalingen inzake absolute competentie laten zich mijns inziens eigenlijk heel wel toepassen als het gaat om de competentie van de gewone rechter in verhouding tot arbitrage. Daarom zal men de woorden "zo nodig" in art. 72 Rv mijns inziens gerust zo mogen uitleggen dat, als een arbitrageovereenkomst tussen partijen bestaat, het wegens het bepaalde in art. 1022 lid 1 Rv slechts "nodig" is dat de gewone rechter zich onbevoegd verklaart als op de overeenkomst tot arbitrage een beroep wordt gedaan.

Ook art. 73 Rv staat geenszins eraan in de weg dat wij de competentie van de gewone rechter in verhouding tot arbitrage als absolute competentie aanduiden: "Verklaart de rechter zich onbevoegd en is een andere gewone rechter wel bevoegd, dan verwijst hij de zaak naar deze rechter.". De wetgever heeft expliciet het oog op twee gevallen waarin de gewone rechter zich onbevoegd verklaart: (i) als een andere gewone rechter bevoegd is (bijvoorbeeld het hof in plaats van de rechtbank of andersom) en (ii) als niet een andere gewone rechter bevoegd is (bijvoorbeeld de bestuursrechter of een scheidsgerecht). Juist het gebruik van het adjectief "gewone" in art. 73 Rv duidt mijns inziens erop dat de bepaling mede ziet op de competentie van de gewone rechter in verhouding tot arbitrage (vgl. ook art. 1022 leden 2 en 3 Rv dat duidt op de "gewone" rechter ). Indien de gewone rechter zich onbevoegd verklaart in het geval dat geen andere gewone rechter (doch bijvoorbeeld een scheidsgerecht) bevoegd is, zal de rechter in de einduitspraak kunnen volstaan met de verklaring dat hij onbevoegd is. De verwijzingsperikelen als bedoeld in art. 74 Rv missen daarom toepassing.

Ten slotte zij opgemerkt dat tegen de einduitspraak houdende de onbevoegdverklaring onmiddellijk de daartegen openstaande rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld.9Art. 75 Rv mist — alleen al wegens de inhoud van de bepaling — toepassing.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.