HR, 15-10-2021, nr. 20/01698

Deze zaak betreft de uitleg en toepassing van een door de verkoper van een woning bedongen bedenktijd. Omdat tussen partijen is besproken dat de verkoper vond dat de koper niet in een betere positie moest verkeren dan de verkoper, heeft het hof betekenis toegekend aan de wetsgeschiedenis van de wettelijke bedenktijd voor de consument-koper van art. 7:2 lid 2 BW. Volgens het hof heeft de verkoper de door hem bedongen bedenktijd misbruikt (art. 3:13 BW).

Mijns inziens slaagt geen van de klachten van het cassatiemiddel.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [de verkopers] hebben aan [de kopers] verkocht een onroerende zaak staande en gelegen aan [a-straat 1] te [plaats] voor een bedrag van € 380.000,— kosten koper. Partijen hebben daarvoor op 23 oktober 2017 een koopovereenkomst getekend. In de koopovereenkomst is de volgende bedenktijdclausule opgenomen:

‘(…)

artikel 16 Bedenktijd

De koper die een natuurlijk persoon is en niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft bedenktijd om deze koopovereenkomst te ontbinden. De bedenktijd duurt drie dagen en begint om 0.00 uur van de dag die volgt op de dag dat de door partijen ondertekende koopovereenkomst (in kopie) aan de koper ter hand gesteld is. (…) Als de koper binnen de bedenktijd de koopovereenkomst wil ontbinden, moet hij ervoor zorgdragen dat de ontbindingsverklaring verkoper of diens makelaar voor het einde van de bedenktijd bereikt.

Verkoper heeft koper toestemming gevraagd om de wettelijke bedenktijd van drie dagen ook van toepassing te verklaren op verkoper. Koper heeft hiermee ingestemd onder de zelfde voorwaarden zoals hierboven beschreven. (…)’

(ii) Op 25 oktober 2017 hebben [de verkopers] een mailbericht verzonden aan [de kopers] Hierin staat, voor zover van belang:

‘(…) Gisteravond vanaf 19.00 uur heb ik lange tijd met koper A getelefoneerd en dat heeft ons doen besluiten het huis aan koper A te gunnen. Resumerend: ik maak gebruik van art. 16 van onze koopovereenkomst en sluit hiermee de bedenktijd (…)’

(iii) [de verkopers] hebben met een beroep op het bepaalde in artikel 16 van de koopovereenkomst de koopovereenkomst ontbonden. Zij hebben de betreffende woning aan een ander verkocht en op 18 december 2017 geleverd.

(iv) Bij aangetekende brief van 4 november 2017 heeft de advocaat van [de kopers] [de verkopers] gesommeerd tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst, meer in het bijzonder tot het meewerken aan het transport dat ingevolge de koopovereenkomst was bepaald op 15 december 2017.

(v) Bij brief van 8 november 2017 heeft mr. Parmentier op de brief van 4 november 2017 gereageerd. [de verkopers] hebben hierin laten weten niet aan die sommatie te zullen voldoen. Hierin staat, voor zover in cassatie van belang:

‘(…) cliënten achten de overeenkomst ontbonden en indien uw cliënten aanspraak maken op levering, dan verzoek ik u, en voor zover nodig sommeer ik uw cliënten, om binnen twee weken na ontvangst van deze brief een geding aanhangig te maken, waarbij u cliënten in kort geding zult oproepen te verschijnen voor de voorzieningenrechter. Graag verneem ik zo spoedig mogelijk, doch in ieder geval uiterlijk dinsdag 14 november a.s. vóór 12:00 uur of u voornemens bent om een kort geding aanhangig te maken of dat uw cliënten de zaak zullen laten rusten. (…)’

(vi) [de kopers] hebben geen kortgedingprocedure aanhangig gemaakt.

(vii) [de kopers] hebben bij brief van 15 november 2017 aanspraak gemaakt op de contractuele boete van 10% van de koopsom ad € 38.000,—. In de brief staat verder, voor zover in cassatie van belang:

‘(…) Tot slot nog een reactie op een van de opmerkingen in uw brief: u vraagt zich af waarom ik in mijn brief ben ingegaan op de verhouding tussen enerzijds uw cliënten en anderzijds hun eigen makelaar, te weten [A] . De reden daarvan is dat het van belang is om na te gaan wat de achtergrond was van de bedenktijd van drie dagen. Zoals ik [in] mijn brief al heb aangegeven moet die clausule omtrent de bedenktijd precies zo worden opgevat als in het beding ten behoeve van de kopers. En zoals ik heb aangegeven onder verwijzing naar de toelichting op artikel 7:2 BW is dit beding er louter voor bedoeld om volledig van de koop af te zien maar beslist niet om aldus “dubbel spel te spelen” door ondertussen met een andere partij te onderhandelen. In dat verband is het wel degelijk van belang om te constateren dat het uw cliënten in de richting van hun eigen makelaar verboden was om rechtstreeks met een derde te onderhandelen over de koop van dit zelfde pand. (…)’

(viii) [de verkopers] zijn niet tot betaling overgegaan.

[de kopers] hebben bij dagvaarding van 15 maart 2018 in eerste aanleg de betaling van de boete van € 38.000,— gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente. Bij vonnis van 30 januari 2019 heeft de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, de vordering van [de kopers] afgewezen.

In hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, bij arrest van 3 maart 20202.het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende [de verkopers] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 38.000,—, vermeerderd met wettelijke rente, alsook in de kosten van beide instanties. Kort gezegd, komt het oordeel van het hof erop neer dat voor de uitleg van de tussen partijen overeengekomen bedenktijdclausule op de betekenis en ratio van de wettelijke bedenktijd van art. 7:2 lid 2 BW behoort te worden teruggegrepen. Volgens het hof hebben [de verkopers] de bevoegdheid om de koopovereenkomst binnen de bedenktijd te ontbinden, misbruikt, zodat zij aan [de kopers] de contractuele boete verschuldigd zijn.

Bij procesinleiding van 4 mei 2020 – en daarmee tijdig – hebben [de verkopers] cassatieberoep ingesteld. [de kopers] hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [de verkopers] nog hebben gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan het laatste een voortbouwklacht bevat.

Onderdeel 1, uitgewerkt in drie subonderdelen, richt diverse rechts- en motiveringsklachten tegen het in rechtsoverweging 5.3 tot en met 5.6 van het arrest opgenomen oordeel van het hof omtrent de uitleg van de bedenktijdclausule. Die overwegingen luiden:

‘5.3 ‘5.3 Allereerst is voor de beoordeling van deze zaak door het hof van belang wat partijen nu precies met elkaar hebben afgesproken en – in verband daarmee – hoe zij elkaars verklaringen over en weer hebben opgevat en mochten opvatten.

‘5.3 Omdat voor [de kopers] volgens de wet een bedenktijd van drie dagen in de koopovereenkomst werd opgenomen, verzochten [de verkopers] deze ook op hen van toepassing te laten zijn. Hun argument daarvoor was volgens [de kopers] “dat de koper niet in een betere positie moest verkeren dan de verkoper.” [de verkopers] hebben niet tegengesproken dat zij dit als argument voor de ook voor hen gewenste bedenktijd aanvoerden.

‘5.3 Zoals [de kopers] zonder weerspreking door [de verkopers] naar voren hebben gebracht, is over de reikwijdte van de op verzoek van [de verkopers] ook voor hen in de koopovereenkomst opgenomen clausule niet onderhandeld.

5.4 Met de wettelijk verplichte bedenktijd heeft de wetgever de koper bescherming willen geven tegen ondoordachte, impulsieve beslissingen. Hij wil hem de mogelijkheid geven nader onderzoek naar het betreffende pand te (laten) doen en een overhaaste koopbeslissing te herstellen.

Voor de verkoper geeft de wet deze bedenktijd niet. De redenen die daarvoor aan de zijde van een koper liggen, gelden voor hem ook niet: hij zal er doorgaans goed over nadenken voor hij een pand in de verkoop geeft en kent dit pand meestal als geen ander. Van ondoordachte, impulsieve beslissingen zal aan zijn kant niet snel sprake zijn.

De argumentatie van [de verkopers] “dat de koper niet in een betere positie moest verkeren dan de verkoper”, roept in zoverre vraagtekens op. [de kopers] hebben het – voor hen kennelijk redelijk klinkende – verzoek van [de verkopers] , die werden bijgestaan door hun makelaar, echter aanvaard. Zij mochten daarbij op de argumentatie van [de verkopers] afgaan: “gelijke monniken, gelijke kappen”.

5.5 Daarmee geldt volgens de koopovereenkomst voor beide partijen de mogelijkheid op een ondoordachte, impulsieve (koop/verkoop)beslissing terug te komen.

Uit de wetsgeschiedenis, waarop [de kopers] zich hebben beroepen, blijkt dat de bedenktijd kopers niet is gegeven voor het maken van “een definitieve keuze”. Het volgende citaat uit de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 23 095, nr.10, p. 20, bijlage 1 bij memorie van grieven) is van belang:

“Ook moet worden bedacht dat het wetsvoorstel, evenals de reeds in werking getreden delen van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, is bedoeld om voor langere tijd een evenwichtige regeling van (in dit geval) de koop van onroerende zaken te geven, waarin zowel met de gerechtvaardigde belangen van kopers als met die van verkopers als met die van bij de koop betrokken derden voldoende rekening wordt gehouden. De krappe woningmarkt waarvan thans sprake is, is derhalve voor het wetsvoorstel alleen in zoverre relevant dat de daarin opgenomen regels over de koop van onroerende zaken ook in zo’n woningmarkt tot aanvaardbare resultaten moeten leiden. Aan dit vereiste zou niet worden voldaan, indien een consument-koper met het oog op een krappe markt de bedenktijd zou kunnen gebruiken om een definitieve keuze te maken uit verscheidene door hem gekochte woningen. De belangen van de verkopers, alsmede die van eventuele potentiële andere kopers van de betrokken woningen, zouden daardoor onevenredig worden geschaad. Gelet op artikel 3:13 BW moet er echter van worden uitgegaan dat het zojuist geschetste gebruik van de bevoegdheid tot ontbinding binnen de bedenktijd, indien het zich al zou voordoen, misbruik van die bevoegdheid zou opleveren en derhalve onrechtmatig zou zijn.”

Voor een koper gaat het in dit verband dus om een keuze uit meerdere woningen.

Dit doortrekkend naar de verkoper is inderdaad goed te begrijpen het inzicht van [de kopers] dat het “gelijke” recht door deze niet mocht worden gebruikt voor het maken van een definitieve keuze uit meerdere gegadigden. Dat zou immers betekenen dat de verkoper daardoor in een betere positie komt dan de koper en de belangen van de kopers onevenredig worden geschaad. Die ongelijkheid hebben partijen juist willen voorkomen.

5.6 [de verkopers] hebben niet toegelicht dat en waarom hunnerzijds bij het aangaan en ondertekenen van de koopovereenkomst met [de kopers] van een ondoordachte, impulsieve verkoopbeslissing sprake zou zijn geweest. Naar uit de door [de verkopers] aan het hof gegeven verklaring van [derde-gegadigde] (productie 1 bij conclusie van antwoord) blijkt, heeft op de avond van de ondertekening van de koopovereenkomst met [de kopers] telefonisch contact tussen [de verkopers] en [derde-gegadigde] , die al eerder van interesse voor de woning blijk gaf, plaatsgevonden en heeft [derde-gegadigde] de volgende ochtend aan [de verkopers] een bod gedaan dat door hen is aanvaard. Zonder toelichting van de kant van [de verkopers] die op dit punt ontbreekt, leidt het hof hieruit af dat de bieding van [derde-gegadigde] voor [de verkopers] gunstiger was dan het met [de kopers] daags tevoren bereikte resultaat en heeft dat tot (definitieve) keuze van [de verkopers] voor [derde-gegadigde] geleid, met ontbinding van de met [de kopers] gesloten koopovereenkomst.

Zoals blijkt uit wat hiervoor is opgeschreven, was de bedenktijd [de verkopers] als verkoper tot dat doel echter niet gegeven. [de kopers] hoefden er geen rekening mee te houden dat [de verkopers] deze zouden (willen) gebruiken om alsnog met een andere gegadigde in zee te gaan. Daarom vindt het hof dat [de verkopers] de bevoegdheid de bedenktijd in te roepen in dit geval hebben misbruikt. Dat komt erop neer dat hun beroep daarop geen gevolg heeft kunnen hebben. Het resultaat van ontbinding van de koopovereenkomst is daardoor niet bereikt.’

Subonderdeel 1.1 richt tegen rechtsoverweging 5.3 de rechtsklacht dat voor zover het hof bij de beoordeling van de bedenktijdclausule van een andere uitlegmaatstaf is uitgegaan dan de Haviltexmaatstaf, zijn oordeel rechtens onjuist is.

Deze klacht kan geen doel treffen. Voor de veronderstelling dat het hof van een andere uitlegmaatstaf is uitgegaan dan Haviltex zie ik geen enkele grond. Zie ook de eerste volzin van rechtsoverweging 5.3.

Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof, indien het de Haviltexmaatstaf wel heeft toegepast, dat onjuist gedaan, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Deze algemeen geformuleerde klachten werkt de steller van het middel vervolgens als volgt uit (samengevat):

‒ Uit niets blijkt dat partijen wat betreft de reikwijdte van de ten behoeve van [de verkopers] overeengekomen bedenktijdclausule op de strekking van de wettelijke bedenktijd voor kopers het oog hebben gehad. Het hof heeft ten onrechte aansluiting gezocht bij de parlementaire geschiedenis van art. 7:2 lid 2 BW. Bij de totstandkoming van de koopovereenkomst hebben partijen zich in die zin niet uitgelaten en het ligt ook niet voor de hand dat partijen zich bij het aangaan van de koopovereenkomst bewust zijn geweest van de (precieze) bedoelingen van de wetgever met de wettelijke bedenktijd ex art. 7:2 lid 2 BW.

‒ De overweging van het hof in rechtsoverweging 5.4 dat [de verkopers] werden bijgestaan door een makelaar is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De makelaar heeft [de verkopers] niet geadviseerd of geïnformeerd over de strekking van de wettelijke bedenktijd en/of de tussen partijen overeengekomen bedenktijd.

‒ Indien het oordeel van het hof zo moet worden gelezen dat [de verkopers] alleen een beroep mochten doen op de bedenktijdclausule om een ondoordachte, impulsieve (ver)koopbeslissing te herstellen en niet voor het maken van een definitieve keuze, is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat [de verkopers] net als [de kopers] de mogelijkheid wilden hebben om de koop zonder opgaaf van redenen te kunnen ontbinden.

Naarmate partijen in hun uitingen meer summier zijn geweest en hun bedoelingen niet hebben uitgesproken, draagt uitleg van contractsbepalingen noodzakelijk een meer objectief karakter. Dat is onvermijdelijk. Het is ook niet in strijd met de Haviltexmaatstaf. Voor de vaststelling van de redelijke wederzijdse verwachtingen zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Wat partijen over en weer hebben verklaard, neemt onder die omstandigheden weliswaar de eerste plaats in, maar de omstandigheid dat partijen niet of nauwelijks iets hebben verklaard, doet op geen enkele manier af aan de taak van de rechter om vast te stellen wat partijen in de gegeven omstandigheid over en weer redelijkerwijs mochten verwachten. Daarbij behoort mede te worden gelet op wat in het rechtsverkeer gangbaar is, zowel in feitelijke als in normatieve zin. Dit laatste komt onder meer tot uitdrukking in de zogenaamde voorbeeldfunctie van aanvullend recht: het gezichtspunt dat voor de uitleg van een contractuele clausule waarmee wordt afgeweken van een wettelijke bepaling van regelend recht, ook van belang kan zijn hetgeen die wettelijke bepaling inhoudt.3.Aannemelijk is ook dat indien partijen een (onderdeel van een) wettelijke bepaling van overeenkomstige toepassing verklaren, voor de uitleg van een zodanig beding de inhoud en strekking van die bepaling (of dat onderdeel) mede van belang zijn.4.

In de voorliggende zaak hebben partijen hun bedoelingen met (het tweede deel van) artikel 16 van de koopovereenkomst niet gehéél onbesproken gelaten. [de verkopers] hebben aan [de kopers] laten weten dat de koper niet in een betere positie moest verkeren dan de verkoper. Het hof heeft dit in rechtsoverweging 5.3 vastgesteld en [de verkopers] bestrijden die vaststelling niet (uitdrukkelijk de procesinleiding in cassatie, p. 5 tweede alinea). Zou van een dergelijke mededeling niet gebleken zijn, dan zou nog steeds niet ontoelaatbaar zijn geweest dat het hof voor de betekenis van een beding dat ‘de wettelijke bedenktijd van drie dagen’ ook op de verkoper van toepassing verklaart, zich op de wetsgeschiedenis van de wettelijke bedenktijd van de koper oriënteerde. Nu echter is gebleken dat door [de verkopers] zelf een min of meer direct verband is gelegd tussen hun rechtspositie en die van [de kopers] op grond van de wet, is dit te meer begrijpelijk. Ik wijs er nog op dat over de betekenis van de wetsgeschiedenis van de wettelijke bedenktijd van art. 7:2 lid 2 BW door partijen ook in feitelijke instanties uitvoerig is gedebatteerd, zoals uit procesdossier overvloedig duidelijk is.

In het voorgaande ligt besloten dat, anders dan de steller van het middel kennelijk veronderstelt, niet juist is dat de wetgeschiedenis van art. 7:2 BW alleen van belang zou kunnen zijn indien partijen zich in die zin zouden hebben uitgelaten en/of zou blijken dat partijen zich bewust waren van de bedoeling van de wetgever zoals die uit die geschiedenis blijkt. Evenmin is wezenlijk of de makelaar van [de verkopers] hen over hun contractuele bedenktijd en/of over de wettelijke bedenktijd van [de kopers] heeft geadviseerd of geïnformeerd. Het is noch onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof zich bij zijn oordeel over de vraag welke verwachtingen van partijen naar aanleiding van artikel 16 van de koopovereenkomst redelijk zijn, op de wetsgeschiedenis van art. 7:2 BW heeft georiënteerd. Dat lag integendeel alleszins voor de hand, omdat [de verkopers] zelf tussen beide bedenktijden een direct verband hadden gelegd. Voor het overige geldt dat de uitleg van contractsbepalingen het domein is van de rechter die over de feiten oordeelt; diens oordeel kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst.

Kort nog iets naar aanleiding van de klacht volgens welke het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat [de verkopers] net als [de kopers] de mogelijkheid wilden hebben om de koop zonder opgaaf van redenen te kunnen ontbinden (hiervoor 3.5, laatste aandachtstreepje). Indien de klacht ziet op iets dat tussen [de verkopers] en [de kopers] zou zijn besproken, dan geldt dat de klacht ten onrechte geen vindplaats in het dossier vermeldt. Bij lezing van het dossier ben ik een dergelijke stelling ook niet tegengekomen. Een andere lezing van de klacht (mogelijk waarschijnlijker) is dat de steller van het middel bedoelt dat het de bedoeling van partijen was dat, zoals [de kopers] als consument-kopers volgens de wettelijke bedenktijd zonder opgave van redenen zouden kunnen ontbinden, ook [de verkopers] als verkopers zonder opgave van redenen zouden kunnen ontbinden. Het gelukt mij echter niet in te zien dat het oordeel van het hof hiermee in strijd is. Dat oordeel houdt immers niet in dat een door [de verkopers] uitgebrachte ontbindingsverklaring geen effect heeft omdat ze niet een opgave van redenen bevat. In plaats daarvan heeft het hof door uitleg de strekking van de door partijen overeengekomen bedenktijd voor [de verkopers] vastgesteld (rechtsoverwegingen 5.3-5.5), en vervolgens geoordeeld dat in het licht van die strekking [de verkopers] hun bevoegdheid om de bedenktijd in te roepen, hebben misbruikt (rechtsoverweging 5.6). Ik wijs er nog op dat ook met betrekking tot de wettelijke bedenktijd van de koper geldt dat de omstandigheid dat bij de ontbinding geen redenen behoeven te worden opgegeven, niet betekent dat irrelevant is waarom de koper in de gegeven omstandigheden een beroep op de bedenktijdclausule heeft gedaan.5.

Subonderdeel 1.3 voert aan dat de parlementaire geschiedenis principieel niet meer is dan een eerste commentaar op de wet en dat het erop aankomt of de wetsgeschiedenis voldoende overtuigingskracht heeft om bij de uitleg van de wet te kunnen worden gebruikt. Het hof zou dit hebben miskend. Daarbij wijst het subonderdeel vooruit naar de literatuur en rechtspraak die in de subonderdelen 2.2 en 2.3 worden vermeld.

Ook deze klacht slaagt mijns inziens niet. Op geen enkele manier blijkt dat het hof in de wetsgeschiedenis van art. 7:2 BW en in het bijzonder in de beantwoording door de Minister van Justitie van vragen van de Vaste Commissie van Justitie principieel méér heeft gezien dan een bron die weliswaar gezag heeft, maar waarvan het gewicht niet op voorhand vaststaat en die de rechter dus eventueel ook zonder meer ter zijde kan laten.6.Over de literatuur en rechtspraak die in de subonderdelen 2.2 en 2.3 worden vermeld, kom ik naar hierna 3.15 te spreken.

Onderdeel 2, uitgewerkt in vijf subonderdelen, richt rechts- en motiveringsklachten tegen rechtsoverweging 5.6 (hiervoor 3.2 aangehaald) en ziet op het oordeel van het hof dat [de verkopers] hun bevoegdheid om de bedenktijd in te roepen in dit geval hebben misbruikt, omdat zij de bedenktijd hebben ingeroepen voor een doel waarvoor hij niet was gegeven. Met dit laatste sluit het hof klaarblijkelijk aan bij het tweede lid van art. 3:13 BW, volgens welke een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend.

Mijns inziens treffen de klachten van het onderdeel geen doel. Het hof heeft aangenomen dat van een ondoordachte, impulsieve verkoopbeslissing aan de zijde van [de verkopers] geen sprake is geweest en dat zij in plaats daarvan de door hen als verkopers bedongen bedenktijd hebben benut om in te kunnen gaan op een gunstiger bieding van een derde ( [derde-gegadigde] ) en dus voor het maken van een definitieve keuze uit meerdere gegadigden. Het onderdeel bestrijdt niet dat van een ondoordachte, impulsieve verkoopbeslissing geen sprake is geweest (uitdrukkelijk procesinleiding in cassatie, p. 8 derde alinea). Subonderdeel 2.4 dingt op de aanname dat [de verkopers] de bedenktijd hebben benut voor het maken van een definitieve keuze uit meerdere gegadigden maar beperkt af. Volgens de steller van het middel is het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat uit de verklaring van [derde-gegadigde] blijkt dat deze eerst nadat de koopovereenkomst met [de kopers] was ondertekend (rechtstreeks) met [de verkopers] telefonisch contact heeft opgenomen en een bod heeft gedaan. Dat gaat langs wat het hof heeft overwogen heen. Dat tussen [de verkopers] en [derde-gegadigde] niet voorafgaand aan ondertekening van de koopovereenkomst met [de kopers] niet rechtstreeks contact is geweest en dat [derde-gegadigde] toen nog geen bod had gedaan, doet er op geen enkele manier aan af dat [de verkopers] de door hen bedongen bedenktijd hebben ingeroepen voor het maken van een definitieve keuze uit meerdere gegadigden.

Dat het aldus benutten van de overeengekomen bedenktijd voor [de verkopers] als verkopers volgens het hof misbruik van bevoegdheid oplevert, hangt voor het overige direct samen met de (niet onbegrijpelijke) uitleg die het hof aan het bedenktijdbeding heeft gegeven. Subonderdeel 2.1 bouwt vergeefs voort op onderdeel 1.

Subonderdeel 2.2 behelst in de eerste plaats een rechtsklacht. Die klacht beroept zich op literatuur en rechtspraak in feitelijke instantie waaruit zou volgen dat slechts in zeer bijzondere situaties een koper van zijn ontbindingsrecht ex art. 7:2 BW misbruik maakt. Volgens het subonderdeel is de omstandigheid dat [de verkopers] de bedenktijd hebben gebruikt om ‘alsnog met een andere gegadigde in zee te gaan’ geen zeer bijzondere omstandigheid. Aldus poogt de steller van het middel de beslissing van het hof omtrent de uitleg en het inroepen van een individueel beding (met betrekking tot een bedenktijd voor een individuele verkoper, namelijk [de verkopers] ) op te waarderen tot een kwestie van uitleg van de wet, namelijk van art. 7:2 lid 2 BW (de wettelijke bedenktijd voor alle consument-kopers). Mijns inziens behoort die poging niet te slagen. Het oordeel van het hof, zowel wat betreft de uitleg van het beding als wat betreft zijn oordeel dat sprake is van misbruik bij het inroepen ervan, is een beslissing binnen het domein van de rechter die over de feiten oordeelt en waarbij aan deze de nodige beoordelingsspeelruimte kan worden gelaten.

Uiteraard geldt wel dat het hof, in aansluiting op wat tussen partijen was besproken (namelijk dat [de verkopers] vonden dat de koper niet in een betere positie moest verkeren dan de verkoper), zich heeft bediend van een redenering die tussen het bedenktijdbeding en de wettelijke bedenktijd van art. 7:2 lid 2 BW een parallel trekt. Eventueel zou in het licht van die parallel de door het hof aan het bedenktijdbeding gegeven uitleg en zijn oordeel omtrent misbruik van bevoegdheid onbegrijpelijk kunnen zijn, omdat die uitleg en dat oordeel niet spoort met wat voor die wettelijke bedenktijd geldt. In het subonderdeel laat zich mede een motiveringsklacht in die zin lezen. Ook die klacht slaagt echter niet. Niet onbegrijpelijk is dat het hof de bedoelde parallel heeft voortgezet met een beroep op de wetsgeschiedenis van art. 7:2 BW. Zou inmiddels een uitgemaakte zaak zijn dat wat door de toenmalige Minister van Justitie is gezegd omtrent, kort gezegd, de mogelijkheid dat het inroepen van de wettelijke bedenktijd van de consument-koper misbruik van bevoegdheid oplevert, niet op de juiste opvatting van het recht berustte, dán zou het oordeel van het hof spoedig onbegrijpelijk zijn. Aan de literatuur en rechtspraak met betrekking tot art. 7:2 lid 2 BW valt dat echter onmogelijk te ontlenen.7.De steller van het middel lijkt dit ook zelf te onderkennen, want hij ontkent de mogelijkheid dat een beroep op de wettelijke bedenktijd van art. 7:2 lid 2 BW misbruik van bevoegdheid oplevert niet; in plaats daarvan benadrukt hij dat dit voorbehouden is voor ‘zeer bijzondere situaties’.

Subonderdeel 2.3 beroept zich op rechtspraak van uw Raad volgens welke ook de particuliere verkoper zich op het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW kan beroepen.8.Vervolgens beproeft de steller van het middel een redenering volgens welke een gelijkstelling in rechtspositie van de particuliere verkoper wat betreft het schriftelijkheidsvereiste doorwerkt naar een door een zodanige verkoper bedongen bedenktijd. Die redenering is gezocht en wat mij betreft (daarom) onnavolgbaar.

Volgens subonderdeel 2.5 is het oordeel van het hof dat [de kopers] er geen rekening mee behoefden te houden dat [de verkopers] de bedenktijd zouden (willen) gebruiken om alsnog met een andere gegadigde in zee te gaan, onbegrijpelijk omdat er een bedenktijd was afgesproken, zodat [de kopers] wisten dat de kans aanwezig was dat [de verkopers] nog van de verkoop aan hen zouden afzien en met een andere gegadigde in zee zouden kunnen gaan. Aldus doet de steller van het middel het vergeefs voorkomen alsof de uitleg die [de verkopers] aan de door hen bedongen bedenktijd geven, een gegeven is. Dat is hij niet. Het hof heeft zonder schending van enige rechtsregel en niet onbegrijpelijk aan het bedenktijdbeding een andere uitleg gegeven en in verband daarmee geoordeeld dat het beroep op de bedenktijd misbruik oplevert.

Ik wijs er nog op dat het hof in de laatste alinea van rechtsoverweging 5.5 zegt dat goed is te begrijpen ‘het inzicht van [de kopers] dat het ‘gelijke recht’ door [de verkopers] niet mocht worden gebruikt voor het maken van een definitieve keuze uit meerdere gegadigden, omdat dat immers zou betekenen ‘dat de verkoper daardoor in een betere positie komt dan de koper en de belangen van de kopers onevenredig worden geschaad.’ Zoals terecht van de zijde van [de kopers] in hun schriftelijke toelichting naar voren wordt gebracht,9.kan hierin een extra grond worden gelezen voor het oordeel van het hof dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Aldus is het oordeel van het hof dat [de verkopers] de ontbindingsbevoegdheid hebben misbruikt dus ‘dubbel gestikt’: enerzijds is volgens het hof sprake van doelmiskenning (het in art. 3:13 lid 2 BW als tweede genoemde geval van misbruik van bevoegdheid), anderzijds is het inroepen van de bedenktijd door [de verkopers] onevenredig met het oog op de daarbij betrokken belangen (het derde in art. 3:13 lid 2 genoemde geval). Tegen deze tweede pijler onder het oordeel van het hof dat sprake is van misbruik van bevoegdheid richt het cassatiemiddel geen klacht.

Onderdeel 310.ziet op het rechtsgevolg dat het hof heeft verbonden aan zijn oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid en richt zich tegen rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7. Rechtsoverweging 5.6 heb ik hiervoor 3.2 reeds aangehaald. Rechtsoverweging 5.7 luidt:

‘5.7 Bij brief van hun advocaat van 4 november 2017 hebben [de kopers] [de verkopers] gesommeerd hen uiterlijk op 9 november 2017 de nakoming van de koopovereenkomst schriftelijk te bevestigen, met de mededeling dat [de verkopers] , als zij daaraan geen gevolg gaven, per die datum in verzuim zouden zijn. [de kopers] zouden zich voor dat geval beraden of zij hetzij alsnog nakoming van de koopovereenkomst zouden vorderen hetzij zouden kiezen voor ontbinding van de koopovereenkomst met vordering van schade en betaling van de contractuele boete van € 38.000,—. Toen [de verkopers] bij brief van hun advocaat van 8 november 2017 aan [de kopers] lieten weten zich niet gebonden te achten aan de met hen gesloten koopovereenkomst, hebben [de kopers] volgens de brief van hun advocaat van 15 november 2017 van die beide mogelijkheden de laatste gekozen en aanspraak gemaakt op de vermelde boete van € 38.000,—, door [de verkopers] te betalen binnen drie dagen daarna.Uit die brieven van de advocaat van [de kopers] , samen gelezen, is redelijkerwijs duidelijk dat [de kopers] van de twee voor hen volgens de koopovereenkomst (in artikel 11, leden 2 en 3) bestaande mogelijkheden voor de laatste, en dus voor ontbinding met boetebetaling, kozen. Dat stond hun volgens de koopovereenkomst ook vrij en vormt, anders dan [de verkopers] aanvoeren, geen misbruik van bevoegdheid. De koopovereenkomst biedt duidelijk de twee genoemde keuzemogelijkheden en dus niet alleen de mogelijkheid om, in geval van niet-nakoming ervan, deze alsnog af te dwingen.hebben nog naar voren gebracht dat [de kopers] de overeenkomst niet formeel hebben ontbonden wegens verzuim. Dat wordt echter weersproken door de hierboven besproken brieven van 4 en 15 november 2017 en tevens door het feit dat [de kopers] vervolgens bij dagvaarding – onder punt 39 – de overeenkomst hebben ontbonden.[de verkopers] zijn de boete dan ook aan [de kopers] verschuldigd.’

Volgens het onderdeel gaat in geval van misbruik van recht het beroep op de bedenktijd niet verloren, maar kan slechts (en wel onder ‘zeer bijzondere omstandigheden’) aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad ontstaan.

Ook deze klacht treft mijns inziens geen doel. Niet juist is dat misbruik van een bevoegdheid slechts een onrechtmatige daad oplevert en (uitsluitend) als zodanig dient te worden behandeld. Het tegendeel volgt met zoveel woorden uit de inhoud en formulering van art. 3:13 lid 1 BW: ‘Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt.’11.

Mogelijk bedoelt de steller van het middel alleen met betrekking tot een bedenktijd (de bedenktijd van art. 7:2 lid 2 BW en het contractuele spiegelbeeld daarvan) te verdedigen dat de gevolgen van misbruik zich beperken tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad voor de ontstane schade. De vraag is dan echter waarom een bedenktijd zozeer anders zou zijn dan andere bevoegdheden, dat art. 3:13 lid 1 BW daarvoor niet behoort te gelden. De steller van het middel verwijst voor zijn opvatting naar literatuur met betrekking tot de wettelijke bedenktijd van art. 7:2 lid 2 BW. Het is juist dat er auteurs zijn die hebben verdedigd dat het in het algemeen te ver gaat om de consument-koper zijn bevoegdheid om de bedenktijd in te roepen geheel te ontzeggen.12.Andere auteurs aanvaarden die mogelijkheid echter wel.13.Achtergrond van dit debat is de strekking van art. 7:2 BW om met de wettelijke bedenktijd de consument-koper verregaand te beschermen. Het zal duidelijk zijn dat de door het hof aangehaalde passage uit de parlementaire stukken veronderstelt dat misbruik van die bedenktijd met het in art. 3:13 lid 1 BW vermelde rechtsgevolg, wel degelijk denkbaar is. Wat daarvan ook zij, niet valt in te zien waarom een door de verkoper bedongen bedenktijd op voorhand – nuances duidt de klacht niet aan; zij presenteert ons integendeel een categorisch uitgangspunt – zodanig onaantastbaar zou moeten zijn, dat art. 3:13 lid 1 BW geen toepassing kan vinden. Ik wijs erop dat ook de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid ertoe kan leiden dat een als gevolg van de overeenkomst tussen partijen geldende regel niet van toepassing is (art. 6:248 lid 2 BW).14.

Onderdeel 415.bevat uitsluitend een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.

De slotsom is dat geen van de klachten van het cassatiemiddel doel treft.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G