9.2.1 Rechtspraak van de Hoge Raad

Het arrest Ontvanger/Roelofsen is reeds meermalen aan bod gekomen in dit onderzoek.1 In die uitspraak maakte de Hoge Raad een onderscheid tussen twee categorieën van gedragingen van de bestuurder die aanleiding kunnen zijn voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. De eerste categorie betreft de Beklamel-gevallen waarin de bestuurder rechtshandelingen verricht namens de vennootschap. In de tweede categorie gaat het om gedragingen van de bestuurder waarmee hij bewerkstelligt of toelaat dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. De bestuurder is in die situaties in elk geval aansprakelijk indien ‘komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade’.2 Hierop volgt wel de toevoeging dat zich ook andere omstandigheden kunnen voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.3 Deze categorie van gedragingen vindt haar oorsprong in een eerdere uitspraak van de Hoge Raad. Het gaat om het zogenoemde NHB/Oosterhof-arrest dat in 2000 is gewezen.4

De leverancier (NHB) had in die zaak tractors geleverd aan de vennootschap (Driespan) op grond van een door partijen als consignatie aangeduide overeenkomst.5 In feitelijke instantie was vastgesteld dat onderdeel van de overeenkomst was dat de tractors pas aan derden mochten worden doorgeleverd wanneer de leverancier was voldaan. In de onderhavige zaak waren de desbetreffende tractors doorverkocht en geleverd zonder dat de leverancier was betaald. Nadien ging de vennootschap failliet en stelde de leverancier een vordering tot schadevergoeding in jegens de feitelijk handelende bestuurder wegens onrechtmatige daad. De leverancier verweet de bestuurder enerzijds dat hij de vennootschap opzettelijk had laten wanpresteren en anderzijds dat hij de tractors had verduisterd. Het hof wees de vordering af op de grond dat van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder slechts sprake kan zijn indien hij bij de doorlevering van de tractors wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen, dat de schuldenaar-vennootschap niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens de leverancier zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade. Aangezien de bestuurder volgens het hof aannemelijk had gemaakt dat ten tijde van de doorlevering van de tractors voldoende kredietruimte aanwezig was om de leverancier te voldoen, kon geen aansprakelijkheid worden aangenomen.6 De omstandigheid dat de leverancier door de gedragingen van de bestuurder zijn eigendomsrecht had verloren ten aanzien van de desbetreffende tractors, maakte dit oordeel volgens het hof niet anders. De Hoge Raad grijpt dit arrest aan om de onderhavige situatie te onderscheiden van de Beklamel-gevallen. Hij overweegt dat de voorliggende zaak betrekking heeft op de situatie waarin de bestuurder ‘wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent’.7 Het zij opgemerkt dat de in deze vorm geformuleerde maatstaf verschilt van de weergave van de tweede categorie van gedragingen zoals de Hoge Raad deze in Ontvanger/Roelofsen uiteenzet. Waar in Ontvanger/Roelofsen de bestuurder weet of redelijkerwijs moet weten dat zijn bewerkstelligde of toegelaten handelwijze tot gevolg heeft dat de vennootschap haar verplichtingen niet kan nakomen én geen verhaal biedt voor de daardoor ontstane schade, wordt bij de formulering van de aansprakelijkheidscategorie in NHB/Oosterhof de voorzienbaarheid van de schade niet op de verhaalsschade betrokken. De Hoge Raad vervolgt in NHB/Oosterhof evenwel dat het cassatiemiddel tegen het oordeel van het hof inzake de grondslag van verduistering geen doel treft mede omdat het hof heeft overwogen dat de bestuurder ten tijde van de doorverkoop niet wist of behoorde te weten dat de leverancier niet zou worden voldaan en voor de hieruit voortvloeiende schade geen verhaal kon vinden bij de schuldenaar-vennootschap. De bestuurder werd in deze zaak derhalve niet aansprakelijk bevonden voor de schade van de leverancier.

In de schaarse rechtspraak over frustratie van zekerheden (in de rechtspraak ook wel meer algemeen frustratie van verhaal genoemd) wordt in lijn met de categorisering in Ontvanger/Roelofsen aangeknoopt bij de hiervoor genoemde aansprakelijkheidsmaatstaf voor de tweede categorie van gedragingen.8 Hoewel de Hoge Raad aan het slot van de desbetreffende rechtsoverweging in Ontvanger/Roelofsen naar voren brengt dat zich ook andere omstandigheden kunnen voordoen op grond waarvan een ‘ernstig persoonlijk verwijt (sic)’ kan worden aangenomen, zijn dergelijke omstandigheden naar mijn weten in de opvolgende (lagere) rechtspraak niet aan de orde geweest.

Twee observaties over de maatstaf die in Ontvanger/Roelofsen voor de tweede categorie van gedragingen is geformuleerd, zijn alhier op hun plaats. In de eerste plaats veronderstelt die maatstaf geobjectiveerde wetenschap van (materiële) insolventie van de vennootschap bij de bestuurder omdat zij voor aansprakelijkheid noodzakelijk maakt dat de bestuurder weet of behoort te weten zowel dat de schuldenaar-vennootschap haar verplichtingen niet nakomt als dat zij geen verhaal biedt voor de daaruit te ontstane schade bij de schuldeiser. Een illustratie hiervan vormt de hiervoor besproken uitspraak in NHB/Oosterhof. Het verweer van de bestuurder dat hij bij het doorleveren van de tractors ervan uitging dat de leverancier kon worden voldaan uit de bestaande kredietruimte en dus dat de verhaalsschade van de leverancier niet voorzienbaar was, vond weerklank bij het hof en de Hoge Raad. In de toepassing van die maatstaf ligt bovendien besloten dat het verwijt dat de bestuurder wordt gemaakt wordt gerelateerd aan wettelijke en contractuele normen die op de schuldenaar-vennootschap rusten. Hoewel de bestuurder bij vervulling van die maatstaf wordt geacht zelf onrechtmatig te hebben gehandeld, ligt de oorsprong van die onrechtmatigheid in de schending van normen die oorspronkelijk op de schuldenaar-vennootschap rusten. In het vervolg van dit hoofdstuk zal bij de bespreking van de normen die voor de bestuurder uit art. 348 Sr en art. 321 Sr voortvloeien hierop worden teruggekomen.