Rb. Rotterdam, 24-04-2012, nr. 396811 / KG ZA 12-161

de dagvaarding d.d. 16 maart 2012;

de brief d.d. 20 maart 2012 van mr. ir. Sturm, met bijlagen;

de fax d.d. 22 maart 2012 van mr. ir. Sturm, met bijlagen;

de fax d.d. 23 maart 2012 van mr. Meijer, met bijlagen;

de fax d.d. 26 maart 2012 (abusievelijk gedateerd 22 maart 2012) van mr. ir. Sturm, met bijlagen;

de fax d.d. 26 maart 2012 van mr. ir. Sturm, met bijlagen;

de mondelinge behandeling;

de pleitnotities zijdens [eiser];

de pleitnotities zijdens Cimcool;

de fax d.d. 2 april 2012 van mr. Meijer, met bijlagen;

de fax d.d. 10 april 2012 van mr. ir. Sturm, met bijlagen.

Ten slotte is vonnis bepaald.

de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis van 16 december 2009 te schorsen totdat onherroepelijk zal zijn beslist over de vernietiging ervan;

voor zover de voorzieningenrechter de verzochte schorsing afwijst, te bepalen dat Cimcool enkel bevoegd is de tenuitvoerlegging voort te zetten indien een Nederlandse bank namens Cimcool zekerheid stelt voor een bedrag van

€ 200.000,=;

Cimcool te veroordelen in de kosten van het geding.

[eiser] stelt hiertoe samengevat het volgende.

De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis d.d. 21 december 2011 op onjuiste gronden de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis afgewezen.

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 21 december 2011.

Cimcool zet hangende dit hoger beroep de executie van het arbitraal vonnis door, hetgeen leidt tot voor [eiser] ernstige gevolgen die niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden op het moment dat [eiser] in hoger beroep alnog gelijk krijgt.

Het verweer van Cimcool strekt ertoe dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaart van de vordering kennis te nemen, althans afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. Voor zover de voorzieningenrechter de vordering tot schorsing van het arbitraal vonnis toewijst, dient de voorzieningenrechter te bepalen dat [eiser] zekerheid stelt voor een bedrag van € 400.000,=.

Cimcool heeft daartoe het volgende aangevoerd.

De tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis vindt plaats in Hongarije. De Nederlandse rechter heeft geen rechtsmacht om een dergelijke tenuitvoerlegging te schorsen. Een beslissing van een Nederlandse (voorzieningen)rechter kan ook niet in Hongarije ten uitvoer worden gelegd.

Ingevolge artikel 1066 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt een verzoek tot schorsing gedaan bij de rechter die over de vernietiging oordeelt. In dit geval dient het verzoek derhalve bij het Gerechtshof 's-Gravenhage te worden gedaan. Nu in Hongarije nog verschillende procedures lopen over de executie, is geen onverwijlde spoed aanwezig op grond waarvan de schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis aan de kortgedingrechter kan worden voorgelegd. Voor zover een dergelijk geschil aan de kortgedingrechter kan worden voorgelegd, dient dit te worden beschouwd als een executiegeschil in de zin van artikel 438 lid 2 Rv en een dienovereenkomstige toetsingsmaatstaf te worden aangelegd bij de beoordeling van het schorsingsverzoek.

Er zijn thans geen gronden aanwezig om de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis te schorsen.

Ook een belangenafweging valt uit in het nadeel van [eiser].

De beoordeling

bevoegdheid voorzieningenrechter

Als meest verstrekkende verweer heeft Cimcool aangevoerd dat de voorzieningenrechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. Blijkens zijn stellingen baseert [eiser] zijn vordering op artikel 1066 Rv. Tussen partijen staat als onbetwist vast dat de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen. Ingevolge artikel 1073 Rv zijn in dat geval de bepalingen van artikelen 1020-1073 Rv van toepassing. Artikel 1066 lid 2 Rv, dat bepaalt dat de rechter die omtrent de vernietiging van een arbitraal vonnis oordeelt de tenuitvoerlegging daarvan kan schorsen totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist, creëert in dit geval de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. In zoverre behoeft dus bij de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft niet te worden aangeknoopt bij het in artikel 438 Rv bepaalde. Daartoe is ook overigens geen reden (zie ook r.o. 4.4 hierna).

Ofschoon thans (als ervan wordt uitgegaan dat niet slechts de dagvaarding is uitgebracht, doch de zaak ook inmiddels daadwerkelijk bij het Hof is aangebracht, zoals partijen kennelijk doen) het Gerechtshof 's-Gravenhage over de vordering tot vernietiging oordeelt en daarmee de eerst aangewezene is om van het verzoek tot schorsing kennis te nemen, heeft de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis de mogelijkheid opengelaten dat in geval van onverwijlde spoed aan de voorzieningenrechter in kort geding schorsing wordt gevraagd. De voorzieningenrechter heeft derhalve na te gaan of sprake is van onverwijlde spoed.

Ter onderbouwing van het spoedeisend belang heeft [eiser] gesteld dat het executietraject dat Cimcool met betrekking tot de woning en de percelen grond in Hongarije heeft ingezet naar schatting in mei 2012 zal zijn voltooid. Cimcool heeft betwist dat de executie in mei 2012 zal zijn voltooid. Ingevolge de ter terechtzitting gemaakte afspraken zijn door de Hongaarse advocaten van [eiser] en Cimcool korte legal opinions opgesteld met betrekking tot de aard en de duur van het executietraject in Hongarije. Volgens de advocaat van Cimcool zal het executietraject ongeveer in december 2012 zijn afgerond. Volgens de advocaat van [eiser] zal het executietraject ver voor oktober 2012 zijn afgerond. Mede gelet op de onderbouwing van deze opinions, en de in de opinion van Cimcool aangenomen betrekkelijk ruime schattingen van de diverse termijnen, acht de voorzieningenrechter een reële kans aanwezig dat vóór de zomer van 2012 wordt beslist, zodat vervolgens de onroerende zaken in voorkomend geval worden verkocht. Niet zeker is voorts of het Gerechtshof beslist zal hebben op een (nog in te dienen) verzoek tot schorsing voordat het executietraject in Hongarije is voltooid.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee voldoende spoedeisend belang aanwezig. Nu de executie ziet op de veiling van een woning en percelen grond betreft het een executie waarvan de gevolgen, mocht het arbitraal vonnis in hoger beroep alsnog worden vernietigd, niet ongedaan kunnen worden gemaakt dan door vervangende schadevergoeding.

De voorzieningenrechter overweegt, mede onder verwijzing naar het vooroverwogene, dat er geen sprake is van een executiegeschil in eigenlijke zin zoals bedoeld in artikel 438 Rv, zodat de daarbij behorende beperkte toetsing niet aan de orde is. Daarbij is mede gelet op de omstandigheid dat de dreigende feitelijke executie buiten Nederland plaatsvindt, en op de ter terechtzitting gegeven toelichting. Artikel 1066 lid 2 Rv is in dit opzicht een lex specialis.

kans van slagen hoger beroep

De voorzieningenrechter komt daarmee toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering tot schorsing van het arbitraal vonnis.

Bij de beantwoording van de vraag of er grond is voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis totdat over de vordering tot vernietiging van het vonnis onherroepelijk is beslist, dient terughoudendheid te worden betracht. In beginsel kan een dergelijk schorsingsverzoek slechts toegewezen worden indien met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten is dat in de bodemzaak (in casu: in hoger beroep) het arbitraal vonnis vernietigd zal worden op één of meer van de in artikel 1065 lid 1 Rv limitatief opgesomde gronden voor vernietiging.

[eiser] heeft op 5 maart 2012 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 21 december 2011 en derhalve binnen de beroepstermijn van drie maanden. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat het beroep tijdig is ingesteld, zodat [eiser] in zoverre zal worden ontvangen in zijn beroep.

Blijkens zijn stellingen zal [eiser] in hoger beroep zijn grieven richten tegen het oordeel van de rechtbank Rotterdam dat zowel [X] als [eiser] in persoon partij bij de overeenkomst d.d. 18 januari 2006 zijn en derhalve beide zijn gebonden aan de in die overeenkomst opgenomen arbitrageclausule. [eiser] heeft daartoe het volgende gesteld. Het debat van partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, blijkend uit de e-mailcorrespondentie tussen partijen, is steeds gegaan over het realiseren van één van twee opties, waarbij optie 1 inhield dat [eiser] werknemer van Cimcool zou zijn en optie 2 inhield dat [X] een overeenkomst met Cimcool af zou sluiten. Ten onrechte heeft de rechtbank Rotterdam (in r.o. 2.16 van het vonnis d.d. 21 december 2011) overwogen dat er sprake was van een derde optie, een tussenvariant waarbij [eiser] zijn werknemerschap behield en tegelijk declareerde via de vennootschap [X]. De rechtbank heeft er daarmee blijk van gegeven de beslissende e-mail in de correspondentie te hebben gemist, althans niet te hebben meegenomen in haar analyse. Het betreft de e-mail d.d. 13 september 2005 van [eiser] aan mev[Z] (werkzaam bij Cimcool), De e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt:

Noch heeft de rechtbank Rotterdam acht geslagen op de verklaring gedateerd op 9 september 2009 die [Z] in het kader van de arbitrage heeft afgelegd. Deze verklaring luidt, voor zover van belang, als volgt:

Uit de e-mail en de verklaring blijkt dat partijen hadden gekozen voor optie 2: [X] sluit een overeenkomst met Cimcool.

Subsidiair zal [eiser] zich in hoger beroep op het standpunt stellen dat, voor zover sprake zou zijn van een overeenkomst waarbij [eiser] ook in persoon partij zou zijn, die overeenkomst naar toepasselijk recht van Hongarije zou kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. De Hongaarse wetgever heeft arbitrage voor dit specifieke onderwerp niet toegestaan, zodat een eventueel bestaande overeenkomst tot arbitrage ongeldig is. Dit levert op grond van artikel 1065 lid 1 sub a Rv een grond voor vernietiging op.

In reactie hierop heeft Cimcool het volgende aangevoerd. De e-mail d.d. 13 september 2005 en de verklaring van [Z] dienen beschouwd te worden in de context van de overige door partijen gewisselde correspondentie. De e-mail d.d. 13 september 2005 vormt het vervolg op een eerdere e-mail (van 1 september 2005), waarin [eiser] aangeeft dat hij (als 'werknemer") persoonlijk gebonden wilde zijn, doch tegelijk zelf - en niet Cimcool - alle werknemerslasten aan de Hongaarse autoriteiten kon/zou afdragen. Beide berichten bevestigen dus juist de binding van [eiser] persoonlijk en van zijn bedrijf, zoals de rechtbank Rotterdam ook (mede) uit de daaropvolgende berichten heeft afgeleid en 'de tussenvariant' heeft genoemd. Hetzelfde beeld komt naar voren uit de verklaring van [Z] waarin zij zowel aan het bedrijf van [eiser] ("micro company") als aan [eiser] is persoon refereert.

Met betrekking tot het subsidiaire standpunt voert Cimcool het volgende aan. Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst naar Hongaars recht. Voor zover er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst naar Hongaars recht, dan doet dit niet af aan de geldigheid van de arbitrageovereenkomst op dit punt.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

Vooropgesteld wordt dat de documenten waarop [eiser] zich beroept door [eiser] zijn overgelegd in de vernietigingsprocedure voor de rechtbank Rotterdam. Ook als daaraan geen specifieke aandacht is besteed, moet ervan worden uitgegaan dat de rechtbank Rotterdam deze heeft meegewogen.

Het oordeel van de rechtbank Rotterdam dat zowel [X] als [eiser] persoon partij zijn bij de overeenkomst is de in de eerste plaats gebaseerd op een uitleg van de tekst van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Bij de uitleg heeft de rechtbank Rotterdam de totstandkoming van de overeenkomst (de onderhandelingen) betrokken. Deze wijze van uitleg van de tekst van de overeenkomst heeft [eiser] in het onderhavige geding niet aan de orde gesteld en komt de voorzieningenrechter ook juist voor.

De rechtbank Rotterdam heeft de correspondentie tussen partijen in het kader van de onderhandelingen zo begrepen dat [eiser] bij e-mail d.d. 1 september 2005 de zogenaamde 'tussenvariant' heeft voorgesteld. [eiser] heeft deze vaststelling in de onderhavige procedure niet althans onvoldoende bestreden. [eiser] betoogt dat blijkens de e-mail d.d. 13 september 2005 en de verklaring van [Z] voor optie 2 was gekozen. Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter is uit de stellingen van [eiser] op dit punt onvoldoende naar voren gekomen dat de rechtbank Rotterdam op grond de e-mail d.d. 13 september 2005 en de verklaring van [Z] had moeten aannemen dat voor optie 2 is gekozen.

[eiser] heeft ter ondersteuning van zijn standpunt bij faxen d.d. 26 maart 2012 nog overgelegd twee e-mails die hij en [Z] op 25 maart 2012 hebben gewisseld. Deze e-mails geven, kort samengevat, met name aan dat [Z] het niet meer weet omdat het zo lang geleden is. Daarnaast vermeldt zij: "we wanted you to work for Cimcool and for you to perform the duties". Daaruit valt niet af te leiden dat [eiser] niet persoonlijk partij was, integendeel.

De subsidiaire stellingen van [eiser] beoordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Thans staat niet vast dat de overeenkomst tussen partijen dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat, zelfs als er naar Hongaars recht sprake is van een arbeidsovereenkomst, dit op zichzelf niet in de weg staat aan de geldigheid van de arbitrageclausule. Die geldigheid moet worden beantwoord naar de lex fori, dus Nederlands recht. Op grond van artikel 1053 Rv dient de overeenkomst tot arbitrage als een overeenkomst afzonderlijk van de hoofdovereenkomst te worden beschouwd. Derhalve is de arbiter bevoegd indien een geldige arbitrageclausule in de hoofdovereenkomst is opgenomen, ook al staat het op de hoofdovereenkomst van toepassing zijnde recht niet toe dat een dergelijke arbitrageclausule in de hoofdovereenkomst wordt opgenomen. Ingevolge artikel 1020 lid 3 Rv heeft de arbiter, indien de arbitrage in Nederland plaatsvindt, slechts te onderzoeken of de arbitrage leidt tot het vaststellen van rechtsgevolgen welke naar Nederlands recht niet ter vrije bepaling van de partijen staan. Naar vaste jurisprudentie zijn (individuele) arbeidsgeschillen naar Nederlands recht vatbaar voor arbitrage. Daaraan doet niet af dat wellicht de Hongaarse rechter wegens een algemeen gebrek aan arbitrabiliteit van arbeidsovereenkomsten de tenuitvoerlegging zou hebben kunnen weigeren; in dit geval heeft de Hongaarse rechter al - in hoogste instantie - anders beslist.

Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het niet waarschijnlijk dat het Hof in hoger beroep het arbitraal vonnis zal vernietigen. De enkele mogelijkheid dat het Hof dat wel zal doen bestaat, maar is onvoldoende om thans de schorsing te rechtvaardigen.

belangenafweging

De voorzieningenrechter is niet gebleken dat indien de executie van de woning en de percelen grond doorgaat [eiser] komt te verkeren in een acute noodsituatie. Immers, nu zowel [eiser] als zijn partner, zoals ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken, een inkomen hebben, is niet waarschijnlijk is dat zij als gevolg van de executoriale verkoop van de woning op straat komen te staan. Niet in te zien valt immers dat zij geen woning kunnen huren. [eiser] heeft ten aanzien van de percelen grond onvoldoende onderbouwd waarom niet juist is wat in de openbare registers staat, wat dan de stand van zaken met betrekking tot deze percelen is en tot welke ernstige gevolgen het voor [eiser] zou leiden indien deze percelen executoriaal verkocht zouden worden. Deze onderbouwing was in het bijzonder noodzakelijk omdat in het kader van de belangenafweging voor de hand ligt dat Cimcool zich eerst op die percelen en dan pas op de woning verhaalt. Voorts is dit van belang omdat, indien [eiser] in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld, Cimcool gehouden is de schade die [eiser] ten gevolge van de executie heeft geleden te vergoeden. Nu niet aannemelijk is dat Cimcool daartoe te zijner tijd niet in staat zal zijn, komt aan de kans op zodanige schade slechts beperkt belang toe.

Daarbij komt dat [eiser] grotendeels door eigen toedoen in de thans gerezen situatie is geraakt, doordat hij niet is verschenen in de arbitrageprocedure en daar de bevoegdheid van de arbiter heeft betwist. Ofschoon het [eiser] vrijstaat zijn eigen proceshouding te bepalen, heeft hij zichzelf daarmee ook de gelegenheid ontnomen om de vordering inhoudelijk te betwisten. In het kader van een belangenafweging werkt dat in zijn nadeel. Het belang van Cimcool om, ruim 2 jaar na het arbitraal vonnis, en diverse procedures in Hongarije en Nederland later, het toegewezen bedrag te incasseren acht de voorzieningenrechter een reëel en rechtens te respecteren belang.

Alles bij elkaar genomen ziet de voorzieningenrechter hierin dus geen aanleiding om vooruitlopend op de procedure in hoger beroep maatregelen te treffen.

slotsom

De slotsom van het voorgaande is dat de vordering van [eiser] tot schorsing van het arbitraal vonnis niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter ziet ook geen aanleiding te bepalen dat, indien Cimcool de tenuitvoerlegging voortzet, Cimcool daar enkel toe bevoegd is indien Cimcool een bankgarantie stelt. De voorzieningenrechter heeft bij de belangenafweging rekening gehouden met de gevolgen voor [eiser] van een voortzetting van de tenuitvoerlegging. Voor zover [eiser] met deze vordering zijn verhaal op Cimcool zeker wenst te stellen voor het geval hij aanspraak kan maken op schadevergoeding, overweegt de voorzieningenrechter ook in dit verband dat [eiser] niet althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Cimcool voor deze eventuele schade onvoldoende verhaal biedt.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cimcool worden begroot op:

griffierecht € 575,00

salaris advocaat € 816,00

Totaal € 1.391,00