HR, 08-10-2013, nr. 11/03588

Nr. 11/03588

Mr. Machielse

Zitting 20 augustus 2013

Conclusie in

[verdachte]

1. Het gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 19 juli 2011 wegens - 1 primair, 2 primair en 7 primair telkens “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”1.en - 15 “ handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Tevens heeft het hof de vordering van een benadeelde partij toegewezen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, een en ander zoals nader omschreven in het arrest.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring van feiten 1, 2 en 7 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

3.2 Ten laste van verdachte is onder deze feiten bewezenverklaard, kort gezegd, dat hij telkens tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door een samenweefsel van verdichtsels een aantal bedrijven heeft bewogen tot afgifte van goederen.

3.3 Blijkens de in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen heeft het hof bij zijn oordeel over het bewijs onder meer de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:

- in 2006 is verdachte, die eigenaar is van [B] B.V., een kledingzaak onder de naam [D] / [C] begonnen aan de [a-straat 1] te Hengelo (O); deze winkel heeft hij op enig moment overgedaan aan een bekende van hem genaamd [betrokkene 6] (bewijsmiddel 1, 2);

- ( feit 7) op 25 september 2007 sloot [betrokkene 12] namens de firma [G] B.V. in bovengenoemde winkel een overeenkomst over de levering op huurbasis van een koffieautomaat en een frisdrankautomaat, met een man met een opvallend hoge, zingende stem die zich voorstelde als [betrokkene 6] en gebruik maakte van het telefoonnummer 06-[001]. De man zei dat de winkel nog zou worden verbouwd en per 1 november 2007 zou worden heropend. De automaten zijn op respectievelijk 9 en 16 oktober 2007 in de winkel geplaatst. Toen [betrokkene 12] op 3 december 2007 een bezoek bracht aan de winkel, bleek dat deze leeg stond en te huur werd aangeboden. Tijdens een fotoconfrontatie herkende [betrokkene 12] verdachte als de man met wie hij op 25 september 2007 een uur had gesproken en die zich had voorgesteld als [betrokkene 6]. De schade van [G] bedraagt circa € 5.640 (bewijsmiddel 3, 4, 5, 6);

- ( feit 1) op 2 oktober 2007 plaatste een zekere [betrokkene 6] namens [D] een order bij het bedrijf [H] voor een partij tegels ter waarde van € 5.500. Deze partij zou met spoed moeten worden geleverd op de [a-straat 1] te Hengelo (O), omdat daar op 1 november een nieuwe zaak zou worden geopend. De tegels zijn op 4 oktober 2007 geleverd, maar de rekening is vervolgens nooit betaald. Op 5 november 2007 zag [betrokkene 13], de eigenaar van [H], dat het betreffende winkelpand was afgeplakt en leeg stond. Toen [betrokkene 13] daarop naar het tegelbedrijf van verdachte reed, zag hij daar de door hem geleverde tegels in de showroom liggen terwijl de importeur van deze specifieke tegels rechtstreeks importeert en distribueert en ze alleen aan [betrokkene 13] levert (bewijsmiddel 7, 8, 9, 10);

- ( feit 2) op 3 oktober 2007 kwam een man de winkel van het bedrijf [A] binnen, die vertelde dat hij twee weken later samen met zijn broer een kledingwinkel genaamd [D] zou openen op het adres [a-straat 1] te Hengelo (O). De man plaatste een order voor vloertegels ter waarde van € 5.209,10 en liet het telefoonnummer 06-[001] achter. De orderbevestiging die [betrokkene 9] enkele dagen later kreeg opgestuurd, was getekend door iemand met een naam die lijkt op [betrokkene 6]. Elke keer dat er contact was met het opgegeven mobiele telefoonnummer nam dezelfde man op die zich [betrokkene 6] noemde. Toen op 13 oktober 2007 de lijm voor de vloertegels werd afgeleverd, tekende een man die de leiding leek te hebben voor ontvangst. De vloertegels zijn vervolgens op 27 oktober 2007 afgeleverd op bovengenoemd adres. De man die toen voor ontvangst tekende, was een andere man dan op 13 oktober 2007. Deze tweede man tekende met de naam [betrokkene 6]. De bestelling is nooit betaald en een paar weken na de levering bleek dat het betreffende pand te huur stond. Getuige [betrokkene 9] herkende een man bij het tegelbedrijf van verdachte als de man die zich op 27 oktober 2007 [betrokkene 6] had genoemd en hij herkende verdachte als de man die op 13 oktober 2007 had getekend voor de lijm (bewijsmiddel 11, 12, 13).

3.4 In zijn arrest heeft het hof ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:

“Het hof overweegt in reactie op het gevoerde verweer en in het bijzonder de stelling dat verdachte met de kledingzaak ten behoeve waarvan de bestellingen in kwestie zouden strekken in het najaar van 2007 niet meer van doen had en evenmin met die aankopen zelf het navolgende.

Een van de gedupeerden is de firma [H] BV. Dat betreft feit 7 (…). De aangever, [betrokkene 12], heeft zaken gedaan met betrekking tot de koffieautomaat en de frisdrankenautomaat waarom het bij dat incident gaat met een man zich noemende [betrokkene 6]. Op 25 september 2007, welke datum ligt in het begin van de periode waarin de oplichtingen plaatsvonden, werd de overeenkomst gesloten met deze man. Aangever verklaart "ongeveer een uur met deze man te hebben gesproken in zijn winkel op het adres [a-straat 1] in Hengelo". Het was hem bijgebleven dat deze man een heel aparte stem heeft, een volgens aangever "hoge, zingende stem". Het hof heeft ter zitting vastgesteld dat verdachte een aparte, opmerkelijk hoge, stem heeft. Aangever herkent verdachte van een foto als de man die zich uitgaf voor [betrokkene 6]. Het hof gaat er op grond van dit een en ander van uit dat aangever met verdachte heeft gecontracteerd en dat verdachte deze automaten heeft besteld. Het verweer dat verdachte met deze transactie in het geheel niet van doen heeft gehad wordt verworpen. Het hof past deze transactie in in de reeks van transacties die in die periode hebben plaatsgevonden en waarbij, net als in dit geval, bestellingen werden geplaatst ten behoeve van een winkel die niet werd geopend, voor goederen die zijn verdwenen en waarbij de leveranciers onbetaald zijn gelaten. Dat het om een reeks malafide transacties is gegaan blijkt uit het feit dat meerdere malen ten behoeve van de verbouw van die winkel tegels werden besteld die daar niet werden aangebracht maar onmiddellijk na aflevering verdwenen.

De automaten zouden moeten worden geplaatst in de kledingzaak met de naam [D]/[C] op genoemd adres. Verdachte heeft in het verleden bemoeienis had met deze zaak en had dergelijke bemoeiingen eind september 2007 in elk geval feitelijk ook toen nog met die zaak en met dat adres. Anders valt de plaatsing van die bestelling niet te interpreteren. Op dat adres hebben ook andere gedupeerden de bij hen bestelde goederen afgeleverd.

Het hof haalt [feit 7] naar voren omdat de vaststellingen die het met betrekking tot het bewijs van deze oplichting doet en verdachtes rol daarbij van belang zijn voor het oordeel over de incidenten die hierna aan de orde komen.

Voor [H] [feit 1] deed [betrokkene 13] aangifte. Op 2 oktober 2007 werd door [betrokkene 6] namens [D] een order geplaatst voor een partij tegels ter waarde van € 5500, - . Die partij is op 4 oktober 2007 geleverd. De partij werd niet betaald, ondanks toezegging. [betrokkene 13] deed navraag bij de Kamer van Koophandel en kwam uit bij oud-aandeelhouder [verdachte], verdachte. Hij zocht verdachte op in de tegelzaak "[E]", waarvan verdachte eigenaar is. Hij zag daar "zijn tegels" in de showroom liggen. [betrokkene 13] kwam daar in gesprek met [verdachte] en heeft verdachte later bij een fotoconfrontatie herkend. Op de vraag hoe hij aan die tegels was gekomen volgde de verklaring dat hij deze had betrokken van groothandel [I]. Verdachte heeft bij de rechtbank overigens verklaard dat hij zich dat gesprek niet kan herinneren.

[betrokkene 13] noemde als bijzonderheid dat "zijn importeur" (die deze tegels rechtstreeks importeerde en distribueerde) hem had gezegd dat deze dergelijke tegels aan niemand anders had geleverd. Het hof acht het aannemelijk dat het om bijzondere en in elk geval destijds niet gangbare en algemeen verkrijgbare tegels ging. Verdachte heeft destijds (aan [betrokkene 13] of tegenover de politie) niet kunnen of willen aangeven en ook nadien niet alsnog hoe hij destijds aan de tegels is gekomen die [betrokkene 13] bij hem zag en zelf kort daarvoor geleverd had aan de kledingzaak waarmee (blijkens [feit 7]) verdachte in elk geval nog feitelijke bemoeienis had. Dat het bij de tegels die [betrokkene 13] bij hem aantrof ging om soortgelijke tegels maar met een ordentelijke herkomst is niet aannemelijk geworden. Ook hier acht het hof bewezen dat sprake is geweest van oplichting en dat verdachte daarin een als medeplegen te kwalificeren betrokkenheid heeft gehad. In het midden kan blijven of degene die zich bij het opgeven van de bestelling [betrokkene 6] noemde ook inderdaad verdachte is geweest. Op grond van door en namens verdachte gevoerde verweer kan het hof de (in het licht van [feit 7] overigens onaannemelijke) mogelijkheid laten rusten dat verdachte als heler betrokken is geweest. Er zijn immers geen stellingen geponeerd die onderzoek naar die variant noodzakelijk maken.

In samenhang met de hiervoor besproken feiten [7 en 1] komt het hof eveneens tot een bewezenverklaring van feit 2 (…), de oplichting van [A]. Een vertegenwoordiger van dat bedrijf heeft zich, toen de tegels niet werden betaald, begeven naar het bedrijf van verdachte ([E]), en daar een foto gemaakt van een man die hij herkende als [betrokkene 6], de man die tekende voor de aflevering van de tegels. Onduidelijk is of dat verdachte is geweest, maar duidelijk is dat er een verbinding is tussen de persoon die de tegels in ontvangst nam en de tegelhandel van verdachte. Zo'n verbinding was er ook bij feit 1. Eerder opgemerkt was al dat verdachte feitelijke bemoeienis heeft gehad, eind september 2007 nog (feit [7]) met de kledingzaak die de tegels besteld had.”

3.5 De steller van het middel betoogt dat het door het hof gebezigde bewijs ontoereikend is voor het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling, voor het aannemen van een valse hoedanigheid, voor het onder feiten 1 en 7 bewezenverklaarde samenweefsel van verdichtsels en voor het onder feit 2 bewezenverklaarde medeplegen.

3.6 Art. 326, eerste lid, Sr luidt:

“Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

3.7 De wetgever heeft voor het bestanddeel “aannemen van een valse hoedanigheid” geen criteria aangedragen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad leid ik af dat het optreden van de verdachte van dien aard moet zijn dat hij zich een hoedanigheid heeft aangematigd om onverdiend vertrouwen te wekken en op grond van het gebruik op bedrieglijke wijze van een in het maatschappelijk verkeerd geldend patroon goederen heeft verkregen die de gedupeerden hem in goed vertrouwen gaven.2.Volgens Fokkens bestaat het aannemen van een valse hoedanigheid onder meer in het valselijk optreden in een rechtsverhouding waaraan bepaalde rechten en bevoegdheden kunnen worden ontleend. Daarbij moet het gaan om vaste, geijkte rollen, waarop men in het betreffende onderdeel van het maatschappelijk verkeer afgaat en waaraan een specifieke rolverwachting is verbonden. Van belang is dus het verwachtingspatroon dat wordt gevormd door de algemeen aanvaarde gebruiken in de betreffende branche of sector in het maatschappelijk verkeer.3.Is er op een bedrieglijke wijze gebruik gemaakt van dit verwachtingspatroon, dan is sprake van het aannemen van een valse hoedanigheid.4.Is het in een bepaalde branche of sector gebruikelijk dat men zich wapent tegen bedrog, bijvoorbeeld door het vragen van legitimatie, dan is er minder snel sprake van het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Is het daarentegen in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk dat men op basis van goed vertrouwen handelt, dan levert het op bedrieglijke wijze handelen in strijd met dat verwachtingspatroon wel het aannemen van een valse hoedanigheid op, aangezien in het rechtsverkeer dan de juistheid van zo'n pretentie tot uitgangspunt pleegt te worden genomen.5.

3.8 Met de ietwat verouderde term “samenweefsel van verdichtsels” wordt gedoeld op een opeenstapeling van verbale leugens.6.Voor het antwoord op de vraag of uit door een verdachte gebezigde leugenachtige mededelingen kan worden afgeleid dat het slachtoffer door een samenweefsel van verdichtsels is bewogen tot afgifte van een goed, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de onwaarachtige mededelingen waren gericht aanleiding had behoren te geven die onwaarachtigheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en de persoonlijkheid van het slachtoffer.7.

3.9 Het hof is er blijkens zijn bewijsvoering vanuit gegaan dat verdachte zich telkens als een bona fide winkeleigenaar heeft gedragen maar dat hij op het moment dat de zogenaamd ten behoeve van de kledingwinkel bestemde goederen werden besteld reeds wist dat daarvoor niet zou worden betaald. Bovendien bediende verdachte zich met betrekking tot de feiten 1 en 7 telkens van de leugens dat hij [betrokkene 6] was genaamd en dat de goederen bestemd waren voor de kledingwinkel [D] aan de [a-straat 1] te Hengelo (O) die per 1 november 2007 zou worden her/geopend. Het hof heeft daaruit kennelijk afgeleid dat verdachte zodoende op vertrouwenwekkende maar bedrieglijke wijze gebruik heeft gemaakt van het in het maatschappelijk verkeer geldende patroon op grond waarvan de leverancier in goed vertrouwen aan een zakelijke klant de door deze bestelde goederen verschaft in de verwachting dat deze daarvoor binnen een vastgestelde termijn zal betalen. ’s Hofs daarop gebaseerde oordeel dat verdachte een “valse hoedanigheid” in de zin van art. 326 Sr heeft aangenomen en dat sprake was van een “samenweefsel van verdichtsels”, acht ik niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Nu verdachte blijkens bewijsmiddelen 1 en 2 daadwerkelijk eigenaar was van [B] B.V. en/of [C] en/of [D], klaagt het middel terecht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat verdachte zich - in het kader van het aannemen van een valse hoedanigheid - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid als zodanig heeft voorgedaan. Dit hoeft echter niet tot cassatie te leiden, nu de Hoge Raad de bewezenverklaring met verbetering van deze kennelijke misslag kan lezen, aangezien door schrapping van de ten onrechte opgenomen woorden de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast.8.

3.10 Aangezien het bestanddeel oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling in de rechtspraak ruim wordt uitgelegd, in die zin dat in het algemeen hij die door een van de oplichtingsmiddelen de bezitter van een goed beweegt dit af te geven, handelt met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling,9.is het oordeel van het hof dat verdachtes handelwijze “wederrechtelijke bevoordeling” oplevert in de zin van art. 326 Sr en dat het oogmerk van verdachte daarop was gericht, eveneens niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Dat er telkens al snel is opgespoord is niet relevant, nu de leveranciers zeer kort na de leveringen polshoogte gingen nemen bij het pand waar is geleverd en zij tot de ontdekking kwamen dat het pand te huur stond en leeg was en dat in het pand helemaal geen winkel (meer) was die verbouwd zou worden.

3.11 Naar mijn oordeel kan het telkens bewezenverklaarde medeplegen niet alleen ten aanzien van feit 2, zoals de steller van het middel betoogt, maar ook met betrekking tot feiten 1 en 7 niet worden afgeleid uit de bewijsvoering van het hof. Uit de bewijsmiddelen betreffende feit 7 blijkt immers slechts van bemoeienis van maar één persoon, te weten verdachte, terwijl uit de bewijsmiddelen en ’s hofs bewijsoverweging betreffende feiten 1 en 2 ook niet zonder meer een bewuste en nauwe samenwerking gericht op oplichting tussen verdachte en een ander of anderen volgt. Ook dit onderdeel van de bewezenverklaring kan de Hoge Raad daaruit echter wegstrepen zonder aantasting van de aard en ernst van het bewezenverklaarde, zodat ook nu geen aanleiding bestaat voor cassatie.

3.12 Het middel faalt.

4.1 Het tweede middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het cassatieberoep is op 21 juli 2011 ingesteld en de stukken van het geding zijn eerst op 4 mei 2012 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

4.2 De door de steller van het middel vermelde gegevens zijn juist. Dit brengt mee dat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn10.met 44 dagen is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.

4.3 Ambtshalve merk ik op dat thans reeds meer dan zestien maanden zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep en dat de overschrijding van de inzendtermijn niet meer door een voortvarende behandeling in cassatie kan worden gecompenseerd. Bovendien is inmiddels tevens de tweejaars termijn voor de behandeling van het cassatieberoep overschreden. De Hoge Raad zal de opgelegde straf kunnen verlagen, rekening houdend met de mate van overschrijding van de redelijke termijn.

5. Het eerste middel faalt, het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden