3.8.1 Weigering mogelijk van documenten die zijn opgesteld ter voorbereiding op een rechterlijke procedure

De gelegenheid om de Rules voor de verschillende bewijsmiddelen te harmoniseren werd ook benut om in de Rules een aantal weigeringsgronden voor informatie op te nemen. Die weigeringsgronden werden ontleend aan de rechtspraak zoals die zich tot dan toe had ontwikkeld. Voor zover die rechtspraak niet eenduidig was, werden knopen doorgehakt. Drie thema's verdienen bijzondere aandacht.

Allereerst werd in de Rules kort gezegd opgenomen dat informatie verkregen ter gelegenheid van de voorbereiding van een procedure, niet verstrekt behoefde te worden. Deze weigeringsgrond gaat terug tot de eerste principiële uitspraak van het Supreme Court over de reikwijdte van de discovery regels. Bij die gelegenheid is uitgemaakt, dat informatie verkregen door een advocaat ten behoeve van de procedure in principe niet aan de wederpartij verstrekt behoeft te worden. Daardoor ontstond een apart leerstuk, dat van de trial preparation. Dat daarvoor een apart leerstuk vereist is, houdt ook verband met het feit dat de reikwijdte van het privilege van de advocaat naar Amerikaans recht anders wordt bepaald dan naar Nederlands recht.

In 1970 werd uitgemaakt, dat het beroep op deze weigeringsgrond niet alleen open staat met betrekking tot informatie uitgewisseld met een advocaat. Het heeft een ruimere strekking en betreft informatie die is opgemaakt "in anticipation of litigation or for trial by or for another party or its representative (including the other party's attorney, consultant, surety, indemnitor, insurer or agent)".1 Van belang is, dat deze weigeringsgrond niet absoluut is. Een beroep daarop kan niet gedaan worden, wanneer de wederpartij kort gezegd aantoont "that it has a sub-stantial need for the materials to prepare its case and cannot without undue hardship, obtain their substantial equivalent by other means."2 Indien het beroep op de weigeringsgrond wordt gepasseerd, behoeven evenwel niet verstrekt te worden bescheiden, voorzover daaruit blijken "the mental impressions, conclusions, opi-nions, or legal theories of a party's attorney or other representative concerning the litigation."3