HR, 24-06-2016, nr. 14/04377

14/04377

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 11 maart 2016

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

1. In het onderhavige kort geding vordert eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) opheffing van het conservatoire derdenbeslag dat ten laste van haar is gelegd door verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk [verweersters] en afzonderlijk [verweerder 1] en [verweerder 2] ). [eiseres] is de weduwe van de in 2001 overleden erflater [betrokkene 1] . Verweerders in cassatie zijn de twee zonen uit het eerste huwelijk van erflater. Erflater heeft bij testament een ouderlijke boedelverdeling gemaakt waarbij aan [eiseres] alle goederen en schulden zijn toegedeeld en aan de kinderen van erflater (zijn twee zonen en zijn dochter uit zijn eerste huwelijk) een niet-opeisbare vordering op [eiseres] ter hoogte van hun legitieme portie die is berekend op € 92.742,-. [eiseres] heeft dit bedrag aan [verweerder 1] voldaan. [verweerder 2] heeft destijds geen aanspraak gemaakt op directe uitbetaling. In 2006 is gebleken dat een Zwitsers banktegoed niet is meegenomen in de ouderlijke boedelverdeling. In een gerechtelijke procedure is vastgesteld dat [verweersters] terzake ieder afzonderlijk € 25.871,44 te vorderen hebben. [verweersters] hebben voor die vorderingen en voor de vordering van [verweerder 2] van € 92.742,- het litigieuze conservatoire beslag gelegd op het bedrag van € 130.000,- dat in depot is gebleven bij de notaris na de verkoop door [eiseres] van de voormalige echtelijke woning. Het hof heeft de vordering tot opheffing van het conservatoire beslag afgewezen, overwegende dat in de gegeven omstandigheden het belang van [verweersters] om het verhaal voor hun vorderingen uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling zeker te stellen het zwaarst weegt, ook indien deze vorderingen bij leven van [eiseres] nog niet opeisbaar zijn nu voldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres] anderszins over voldoende middelen beschikt om in de haar resterende levensjaren in haar behoeften te voorzien. [eiseres] heeft cassatieberoep aangetekend.

2. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (rov. 2 van het vonnis in kort geding van de rechtbank Amsterdam d.d. 4 februari 2014 juncto rov. 2 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam d.d. 3 juni 2014):

i) [verweersters] zijn de zonen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Laatstgenoemde is overleden op 21 juli 1977. [betrokkene 1] is na haar overlijden hertrouwd met [eiseres] . [betrokkene 1] is overleden op 16 november 2001. Blijkens zijn op 29 mei 2000 opgemaakte testament heeft hij [eiseres] benoemd tot zijn enig erfgename. In dit testament is voorts, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“Ouderlijke boedelverdeling

Voor het geval mijn nakomelingen een beroep doen op hun legitieme portie onder het huidige recht bepaal ik het volgende. Ik verdeel mijn nalatenschap als volgt:

A. aan mijn echtgenote deel ik toe: alle tot mijn nalatenschap behorende goederen onder de verplichting:

a. alle tot mijn nalatenschap behorende schulden, de kosten en de successierechten voor haar rekening te nemen, als haar eigen schulden te voldoen en haar mede-erfgenamen te vrijwaren;

b. wegens overbedeling uit te keren aan ieder van mijn overige erfgenamen: een bedrag in contanten gelijk aan de waarde van het erfdeel van die erfgenaam, verminderd met diens aandeel in de boedelkosten en het over diens verkrijging verschuldigde successierecht;

B. aan iedere overige erfgenaam deel ik toe: diens vordering op mijn echtgenote wegens het hiervoor bepaalde.

(…)

Niet-opeisbaarheid vorderingen

Ik bepaal, mede ter voldoening aan mijn natuurlijke verbintenis tot verzorging en onderhoud van mijn echtgenote, dat de bedoelde vordering en de daarover verschuldigde rente eerst kunnen worden opgeëist indien mijn echtgenote overlijdt.

(…)”

ii) [verweerder 1] heeft een beroep gedaan op uitkering van zijn legitieme portie. In 2004 is hij met [eiseres] overeengekomen dat zij hem terzake een bedrag van € 92.742,- zou uitbetalen.

iii) Nadien heeft [verweerder 1] ontdekt dat het saldo van een Zwitserse bankrekening niet bij de onderhandeling over de uitkering van zijn legitieme portie was betrokken. In een daarop gevolgde gerechtelijke procedure tussen partijen bij de rechtbank Amsterdam (vonnis van 23 juni 2010) en bij het hof Amsterdam(tussenarrest van 23 oktober 2012, eindarrest van 13 augustus 2013 en herstelarrest van 22 oktober 2013) zijn onder meer de (omvang van de) legitieme porties van [verweerder 1] en [verweerder 2] in de nalatenschap van hun vader vastgesteld. Tevens is de vordering van [verweerder 1] strekkende tot betaling van (het restant van) de aan hem toekomende legitieme portie uit hoofde van die nalatenschap afgewezen, aangezien deze vordering naar het oordeel van het hof thans nog niet opeisbaar is, maar pas op de door [betrokkene 1] in zijn testament opgenomen momenten. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.

(iv) [eiseres] heeft de door haar bewoonde voormalige echtelijke woning aan de [a-straat] in Amsterdam in juni 2013 verkocht voor € 1.275.000,-. Hiervan is € 130.000,- in depot gebleven bij notaris mr. S.A.J. Algera van het kantoor Buma Algera Notariaat B.V. te Amsterdam (verder: de notaris).

(v) De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft [verweersters] op 7 november 2013 verlof verleend om ter verzekering van hun vorderingen uit hoofde van hun legitieme porties in de nalatenschap van hun vader ten laste van [eiseres] conservatoir derdenbeslag te (doen) leggen onder de notaris op het bij hem gedeponeerde bedrag van € 130.000,- met begroting van de vordering van [verweerder 1] op € 42.500,- en van [verweerder 2] op € 190.000,-.

(vi) Op 12 november 2013 hebben [verweersters] het beslag gelegd, althans doen leggen.

(vii) Bij dagvaarding van 26 november 2013 hebben [verweersters] de hoofdzaak tegen [eiseres] aanhangig gemaakt. Kort gezegd vorderen [verweersters] daarbij [eiseres] te veroordelen tot uitkering van (het restant van) hun legitieme portie, althans tot het stellen van zekerheid daarvoor.

3. [eiseres] heeft bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam gevorderd het door [verweersters] onder de notaris gelegde derdenbeslag op te heffen op de grond dat de vorderingen van [verweersters] ondeugdelijk zijn.

[verweersters] hebben verweer gevoerd.

4. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 4 februari 2014 het conservatoire derdenbeslag opgeheven voor zover dit strekt tot zekerheid voor de vordering van [verweerder 1] doch gehandhaafd voor zover dit de vorderingen van [verweerder 2] betreft.

5. Op het door [eiseres] aangetekende appel en het door [verweersters] ingestelde incidentele appel, heeft het hof Amsterdam bij arrest van 3 juni 2014 het bestreden vonnis vernietigd voor zover daarbij het voor de vordering van [verweerder 1] gelegde beslag is opgeheven en heeft het alsnog de gevraagde voorziening tot opheffing van (dit onderdeel van) het beslag geweigerd en het vonnis voor het overige bekrachtigd. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen.

De vorderingen van [verweersters] uit hoofde van de nagekomen bate van € 25.871,44 plus rente zijn bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak vastgesteld (het hof-arrest van 13 augustus 2013, hersteld op 22 oktober 2013). Over de omvang van de vordering van [verweerder 2] uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling van € 92.742,- (zonder dat rekening wordt gehouden met de nagekomen bate) bestaat evenmin geschil. Opheffing van het beslag wegens onzekerheid over het bestaan en de omvang van de vorderingen waarvoor het beslag is gelegd, is dan ook niet aan de orde. (rov. 3.4)

Het gaat in dit kort geding hoofdzakelijk om de vraag in hoeverre [verweerder 1] dan wel [verweerder 2] hun vorderingen nu reeds kunnen innen bij [eiseres] , gelet op de clausule in het testament van de vader van [verweersters] dat deze vorderingen bij leven van [eiseres] niet-opeisbaar zijn. De voorzieningenrechter heeft het voor de vordering van [verweerder 1] gelegde beslag opgeheven op de grond dat deze vordering niet-opeisbaar is en het voor de vorderingen van [verweerder 2] gelegde beslag gehandhaafd op de grond dat deze vorderingen (voorshands) wel opeisbaar zijn. Het hof zal eerst de vraag bespreken in hoeverre bij een afweging van de wederzijdse belangen de eventuele niet-opeisbaarheid van de vorderingen tot opheffing van het beslag zou dienen te leiden. (rov. 3.5)

Bij deze belangenafweging neemt het hof voorts de volgende omstandigheden in aanmerking:

i) [betrokkene 1] is in 2001 overleden; hij was in gemeenschap van goederen gehuwd met [eiseres] ; [eiseres] heeft krachtens het testament van [betrokkene 1] en huwelijksgoederenrecht de beschikking gekregen over de gehele nalatenschap (met een zuiver saldo van € 1.068.180,- zonder rekening te houden met banktegoed in Zwitserland), waaronder de woning aan de [a-straat] te Amsterdam; zij geniet een nabestaandenpensioen van [betrokkene 1] ;

ii) [verweersters] hebben (evenals hun zuster) een vordering op [eiseres] gekregen ter grootte van hun legitieme portie; in het testament van [betrokkene 1] is bepaald dat deze vorderingen niet-opeisbaar zijn mede ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis tot verzorging en onderhoud van [eiseres] ;

iii) [eiseres] en [verweerder 1] zijn in 2004 overeengekomen dat diens legitieme portie (toen nog berekend op € 92.742,-) aan [verweerder 1] werd uitbetaald; [verweerder 2] heeft toen geen aanspraak gemaakt op directe uitbetaling van zijn legitieme portie;

iv) [verweersters] hebben in 2006 ontdekt dat tot de nalatenschap een Zwitsers banktegoed van USD 243.206,- (€ 275.962) behoorde dat niet in de ouderlijke boedelverdeling was betrokken; [eiseres] heeft deze bate niet vrijwillig alsnog in de verdeling betrokken en heeft tot op heden het aandeel van [verweersters] in deze bate niet betaald;

v) [eiseres] heeft het huis aan de [a-straat] in juni 2013 verkocht voor een koopsom van € 1.275.000,-; op het huis rustte een hypotheek van € 150.000,-;

vi) [eiseres] is thans 93 jaar en zij verblijft in een verzorgingstehuis. (rov. 3.6)

Onder deze omstandigheden dient het belang van [verweersters] het verhaal voor hun vorderingen uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling zeker te stellen het zwaarst te wegen, ook indien deze vorderingen bij leven van [eiseres] niet-opeisbaar zijn. Het belang van [eiseres] vrij over het beslagen bedrag van € 130.000,- te kunnen beschikken weegt daar niet tegen op, nu voldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres] anderszins over voldoende middelen beschikt om gedurende haar resterende levensjaren in haar behoeften te voorzien. Daarbij komt dat [verweersters] hebben aangevoerd dat [eiseres] door schenkingen aan haar eigen kinderen over haar vermogen beschikt en dat zonder het beslag verhaal voor hun vorderingen gevaar loopt. (rov. 3.7)

Over de vraag of [verweerder 1] deze vordering kan opeisen voordat [eiseres] is overleden, zal in een bodemprocedure beslist moeten worden. Ook indien dat niet het geval is, dient zijn belang bij dit beslag zwaarder te wegen dan het belang van [eiseres] bij opheffing daarvan. (rov. 3.8)

De grief van [eiseres] dat de vordering van [verweerder 2] op grond van art. 128 Overgangswet Nieuw BW summierlijk ondeugdelijk is aangezien hij zijn legitieme portie niet vóór 16 november 2006 heeft opgeëist, miskent dat het bepaalde in art. 128 Overgangswet Nieuw BW wel ertoe kan leiden dat de in het oude recht aan de legitimaris van een vóór 1 januari 2003 opengevallen nalatenschap toegekende bevoegdheden vervallen als deze bevoegdheden niet tijdig worden uitgeoefend, maar niet dat de vordering ter grootte van de legitieme portie op de nalatenschap komt te vervallen. En voor deze vordering heeft [verweerder 2] beslag gelegd. (rov. 3.9)

[verweerder 2] heeft niet zijn recht verwerkt om zijn legitieme portie op te eisen. (rov. 3.10)

Ook in geval de vorderingen van [verweerder 2] niet vervroegd opeisbaar zijn, leidt de hiervoor verrichte belangenafweging ertoe dat het beslag wordt gehandhaafd. (rov. 3.11)

6. [eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [verweersters] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft van repliek gediend.

7. Het cassatiemiddel bevat een inleiding en voorts drie middelonderdelen waarin klachten zijn geformuleerd.

Onderdeel 1 klaagt over ’s hofs afbakening van de omvang van de rechtsstrijd in appel in rov. 3.4. Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 3.6 t/m rov. 3.11 geen, althans onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de deugdelijkheid van de vorderingen van [verweersters] Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof het onderzoek naar de opeisbaarheid van de vorderingen niet achterwege had mogen laten en dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 128 Overgangswet BW. Onderdeel 3 klaagt dat de door het hof gemaakte belangenafweging in rov. 3.6 en 3.7 onjuist en/of onbegrijpelijk is.

Voordat ik de cassatieklachten bespreek, geef ik – kort – weer wat is beslist in de uitspraken in het geding waarnaar in het onderhavige geding is gerefereerd. Voorts ga ik bij wijze van vooropstelling nader in op de legitieme portie en de ouderlijke boedelverdeling naar oud recht en tevens op de vordering in kort geding tot opheffing van een conservatoir beslag.

De uitspraken in de eerdere procedure tussen partijen

8. In het onderhavige geding is gerefereerd aan de uitspraken in een eerdere procedure. Het gaat daarbij om het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 2010, het tussenarrest van het hof Amsterdam van 23 oktober 2012, het eindarrest van het hof Amsterdam van 13 augustus 2013 en het herstelarrest van 22 oktober 2013. Deze uitspraken zijn als producties overgelegd bij brief d.d. 20 januari 2014 van mr. B. Breederveld (advocaat van [eiseres] ) aan de rechtbank Amsterdam.

Het geschil in die eerdere procedure heeft betrekking op de Zwitserse bankrekening (hierna ook: de bate). [verweersters] hebben in die procedure betoogd dat is verzuimd deze bate te betrekken in zowel de verdeling van de nalatenschap van hun moeder als in de nalatenschap van hun vader, erflater [betrokkene 1] . Zij hebben vorderingen tegen [eiseres] ingesteld die ertoe strekken dat verzuim te herstellen. Het hof heeft in zijn eindarrest van 13 augustus 2013 geoordeeld dat [verweersters] niet erin zijn geslaagd te bewijzen dat het saldo van de Zwitserse bankrekening die op naam stond van de vader en de moeder, ten tijde van het overlijden van de moeder USD 234.206,- bedroeg. Het oordeelde dat deze bankrekening derhalve niet alsnog als onderdeel van de nalatenschap van de moeder kan worden verdeeld, dat de legitieme portie van [verweersters] in de nalatenschap van de vader dient te worden berekend over het integrale saldo van de Zwitserse bankrekening ten tijde van diens overlijden, en dat [verweersters] dan ieder recht hebben op een bedrag van € 25.871,44. Het hof heeft terzake een verklaring voor recht uitgesproken. Het hof heeft voorts [eiseres] veroordeeld om dat bedrag aan [verweerder 1] te voldoen. Uitbetaling aan [verweerder 2] was niet gevorderd. In zijn herstelarrest van 22 oktober 2013 overwoog het hof dat het in rov. 2.9 van zijn eindarrest heeft beslist dat de vordering van [verweerder 1] niet direct opeisbaar is aangezien [verweersters] hun aan de opeisbaarheid ten grondslag gelegde stelling dat [eiseres] en [verweerder 1] zijn overeengekomen dat de legitieme portie reeds nu aan hem zou worden uitbetaald, onvoldoende hebben geadstrueerd. Het hof verbetert de kennelijke fout.

Ouderlijke boedelverdeling en de legitieme naar oud recht

9. In het onderhavige geschil gaat het om een erflater die is overleden vóór de inwerkingtreding van het huidige erfrecht, zodat zijn nalatenschap vererft naar het voordien geldende recht. Erflater heeft in zijn testament een ouderlijke boedelverdeling opgenomen voor zover zijn nakomelingen een beroep doen op hun legitieme portie onder het recht zoals dat gold ten tijde van het opmaken van het testament. Naar oud recht was een ouderlijke boedelverdeling rechtsgeldig. Volledigheidshalve teken ik hierbij aan dat zij naar huidig erfrecht ingevolge art. 4:42 BW niet meer is toegestaan, doch dat zij ingevolge het overgangsrecht (art. 127 Overgangswet nieuw BW) geldig blijft ingeval zij is opgenomen in een voor die inwerkingtreding opgemaakte uiterste wilsbeschikking door een nadien overleden erflater. Ingeval de erflater voor de inwerkingtreding is overleden, zoals in casu, rijst hier overigens geen vraag van overgangsrecht.

10. Naar oud recht heeft de legitimaris een aanspraak op een wettelijk erfdeel (art. 960 BW (oud)). Door het beroep op zijn wettelijk erfdeel wordt de legitimaris erfgenaam voor dat deel. Als erfgenaam had de legitimaris recht op goederen van de nalatenschap in natura. Met de ouderlijke boedelverdeling van art. 1167 e.v. BW (oud) kon echter worden bepaald dat de erfgenaam uitsluitend een vordering uit overbedeling toekomt. Veelal bepaalde de erflater ‘ter voldoening aan de op hem rustende natuurlijke verbintenis tot onderhoud en verzorging van de langstlevende’ dat deze vordering pas opeisbaar is bij het overlijden van de langstlevende. De niet-opeisbaarheid van de vordering uit overbedeling die naar oud recht een inbreuk maakte op de legitieme, werd gelegitimeerd doordat (en voor zover) daarmee werd voldaan aan de natuurlijke verbintenis tot onderhoud en verzorging. Daarbij verdient aantekening dat het bestaan en de omvang van een dergelijke natuurlijke verbintenis afhangt van de omstandigheden waaronder de echtgenoten leefden en waaronder de langstlevende achterblijft.

Zie hierover ook M.J.A. van Mourik, Erfrecht (Monografieën Privaatrecht 1), 2013, nr. 40.1 en 40.2, die aantekent dat het niet-opeisbaar verklaren van de vorderingen van de kinderen naar oud recht in beginsel strijd oplevert met de rechten van de kinderen als legitimaris, dat de ouderlijke boedelverdeling die bevoegdheid tot het niet-opeisbaar verklaren als zodanig niet verschafte doch dat de kinderen doorgaans machteloos stonden tegenover deze niet-opeisbaarheid aangezien deze werd ondersteund met het beroep op het bestaan van een natuurlijke verbintenis tot verzorging van de langstlevende echtgenoot. Van Mourik voegt hieraan toe dat dit onder het oude recht nogal eens leidde tot discussies over de vraag of en in hoeverre de niet-opeisbaarheid daadwerkelijk strekte tot voldoening aan een dergelijke natuurlijke verbintenis.

Zie voorts Asser-Van der Ploeg-Perrick (Erfrecht), 1996, nr. 185 e.v. en T.J. Mellema-Kranenburg, De legitieme portie, 1988, hoofdstuk III en hoofdstuk VII par. 5. Zie ook HR 7 april 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB9715, NJ 1967/378, HR 19 september 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC4952, NJ 1969/402, m.nt. K. Wiersma en HR 21 december 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5390, NJ 1974/308, m.nt. W.M. Kleijn.

11. Naar huidig recht is de legitieme portie het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater waarop de legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater aanspraak kan maken. Het gaat daarmee om een vordering in geld (vgl. art. 4:63 BW juncto 4:79-80 BW).

Art. 4:82 BW bepaalt dat de erflater aan de uiterste wilsbeschikking ten behoeve van zijn echtgenoot de voorwaarde kan verbinden dat de vordering van een legitimaris, voor zover deze ten laste zou komen van de echtgenoot, eerst opeisbaar is na diens overlijden. Door deze regeling is het belang van de legitieme portie tegenover de echtgenoot aanmerkelijk in betekenis afgenomen.

Bij de wettelijke verdeling in de zin van art. 4:13 BW (de regeling die geldt ingeval bij testament niet anders is bepaald), heeft de legitimaris een vordering in geld op de als erfgenaam achtergebleven echtgenoot van de erflater (art. 3:80 lid 1 BW). Deze vordering is pas opeisbaar na het overlijden van de echtgenoot van de erflater (art. 4:81 lid 2 onder b BW).

Zie over de verschillen van de legitieme portie naar oud en huidig recht verder nog W. Heuff, Legitieme portie (Monografieën Nieuw BW B20), 2004, p. 8-9 en MvT, Kamerstukken II, 1999-2000, 26822, nr. 3, p. 12-13.

12. Naar huidig recht vervalt de mogelijkheid om aanspraak te maken op de legitieme portie indien de legitimaris niet binnen een hem door een belanghebbende gestelde redelijke termijn, en uiterlijk vijf jaren na het overlijden van de erflater, heeft verklaard dat hij zijn legitieme portie wenst te ontvangen (art. 4:85 BW). Het gaat hier om een vervaltermijn, zodat stuiting niet mogelijk is. Naar oud recht was het beroep op de legitieme niet aan een bepaalde termijn gebonden. Vgl. Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1999-2000, 26822, nr. 3, p. 13.

Art. 128 Overgangswet NBW bevat een bepaling van overgangsrecht ten aanzien van de legitieme portie indien de nalatenschap, zoals ook in casu, voor het in werking treden van het huidige erfrecht is opengevallen. In het eerste lid is bepaald dat een legitimaris zijn bevoegdheden dan uitsluitend overeenkomstig het tevoren geldende recht kan uitoefenen. Het tweede lid bepaalt dat degene die tot aan het tijdstip van het in werking treden van de wet volgens het tevoren geldende recht zijn bevoegdheden als legitimaris kon uitoefenen, die bevoegdheden behoudt gedurende een jaar nadien indien de erflater ten minste vier jaren vóór dat tijdstip is overleden. Is de nalatenschap later, doch vóór het in werking treden van de wet opengevallen, dan behoudt de legitimaris zijn bevoegdheden totdat sedert het overlijden van de erflater vijf jaren zijn verstreken.

Deze bepaling strekt ertoe voor legitimarissen die hun rechtspositie onder vigeur van het oude erfrecht hebben verworven doordat de nalatenschap vóór de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht is opengevallen, complicaties te voorkomen die voortvloeien uit verschillen tussen de oude en de nieuwe regeling van de legitieme portie. Zie ook de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 26822, nr. 6, p. 10. In de MvT (Kamerstukken II, 1999-2000, 26822, nr. 3, p. 13-14) wordt het tweede lid van art. 128 Overgangswet NBW als volgt nader toegelicht:

“Artikel 128 lid 2 van het wetsvoorstel (…) maakt onderscheid tussen legitimarissen, die bij de inwerkingtreding van Boek 4 hun bevoegdheden volgens het thans nog geldende recht reeds ten minste vier jaren bezitten, en degenen voor wie die periode korter is. Voor de eerste groep wordt de rechtspositie nog een jaar geëerbiedigd, zodat de termijn ten minste vijf jaren zal belopen, voor de tweede groep wordt die termijn op vijf jaren gesteld. Een gegrond beroep op de legitieme vernietigt daarmee strijdige makingen en giften met terugwerkende kracht; aan verlenging van de termijn totdat procedures zijn geëindigd, bestaat derhalve geen behoefte.”

Conservatoir beslag en de vordering tot opheffing in kort geding

13. Conservatoir beslag kan worden gelegd na verlof van de voorzieningenrechter, aldus art. 700 Rv. De voorzieningenrechter beslist op het verlof na summier onderzoek. In de parlementaire geschiedenis is hierbij opgemerkt dat uit de bepaling dat de voorzieningenrechter beslist na summier onderzoek, volgt dat hij in de regel mag afgaan op de mededelingen van de verzoeker en de door deze overhandigde stukken. (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 310.) Wel zal de voorzieningenrechter bij dit summiere onderzoek de belangen van de verzoeker en de gerekwestreerde zo goed mogelijk moeten afwegen. Daarbij wordt getoetst aan aspecten van proportionaliteit en subsidiariteit. Huydecoper heeft kritische kanttekeningen geplaatst bij de Nederlandse praktijk gemakkelijk verlof te vragen en te verlenen. Zie J.L.R.A. Huydecoper, ‘Beslaan wij maar raak?’, in: Hartkampvariaties, 2006, p. 15 e.v.

Conservatoir beslag strekt naar zijn aard ertoe over te gaan in een executoriaal beslag (vgl. art. 704 lid 1 Rv). Deze overgang wordt bewerkstelligd door een onherroepelijk geworden (in de regel: rechterlijke) beslissing ten voordele van de beslaglegger in een procedure waarin toetsing plaatsvindt van de grondslag en omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht. Zie HR 3 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0347, NJ 2004/557 m.nt. H.J. Snijders (Ontvanger/Heemhorst).

Art. 700 lid 3 Rv bepaalt dan ook dat tenzij op het tijdstip van het verlof reeds een eis in de hoofdzaak is ingesteld, het verlof wordt verleend onder voorwaarde dat het instellen daarvan geschiedt binnen een door de voorzieningenrechter daartoe te bepalen termijn van ten minste acht dagen na het beslag. De voorzieningenrechter kan, op verzoek van de beslaglegger, deze termijn verlengen. Deze door de voorzieningenrechter te bepalen termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak dient te zijn ingesteld heeft als doel te verzekeren dat – binnen deze termijn – de eis in de hoofdzaak aanhangig wordt gemaakt. Overschrijding van de termijn voor het instellen van een eis in de hoofdzaak doet het beslag vervallen.

Zie hierover het hiervoor genoemde arrest van 3 oktober 2003 alsmede HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6082, NJ 2013/329 m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov. 3.3.3. Zie ook A.W. Jongbloed, Executierecht, 2014, p. 53-55 en 101.

14. Ingevolge art. 705 lid 1 Rv kan de voorzieningenrechter die verlof tot het beslag heeft verleend, recht doende in kort geding, het beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen, onverminderd de bevoegdheid van de gewone rechter. Art. 705 lid 2 Rv bevat een niet-limitatieve opsomming van een aantal belangrijke opheffingsgronden. Ingevolge deze bepaling dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Het ligt in de eerste plaats op de weg van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de procedure in kort geding, summierlijk aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De rechter in kort geding zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. In dit verband verdient opmerking dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken. Het in het kader van een zodanige afweging gegeven oordeel van de rechter in kort geding omtrent de vraag of de vordering waarvoor het beslag is gelegd, deugdelijk of ondeugdelijk is, is niet meer dan een voorlopig oordeel. Voor de motivering daarvan gelden minder strenge eisen dan de eisen die gesteld moeten worden aan de motivering van de beslissing in de bodemprocedure. Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 313-315 en HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, NJ 1997/481 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3. Zie ook HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5529, NJ 2005/77.

Gelet op de vereiste belangenafweging en de aard van het conservatoire beslag, is onjuist de stelling dat de rechter in kort geding zonder in een beoordeling van de wederzijdse belangen van partijen te mogen treden, de opheffing van een conservatoir beslag zou moeten bevelen indien de beslaglegger niet erin slaagt het bestaan van zijn vordering summierlijk aannemelijk te maken. Indien namelijk de beslaglegger zijn vordering niet aannemelijk maakt, noopt dit nog niet tot opheffing van het conservatoire beslag; zelfs dan moet nog een belangenafweging plaatsvinden. Zie HR 20 maart 1959, NJ 1959/246 en HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9060, NJ 2006/148 m.nt. G.R. Rutgers.

De vereiste belangenafweging kan anderzijds ook ertoe leiden dat opheffing van het beslag kan worden verkregen indien de vordering wel degelijk in zekere mate aannemelijk gemaakt wordt, maar niet voldoende om de ingrijpende gevolgen van het desbetreffende beslag voor de schuldenaar te rechtvaardigen. Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 314, onder verwijzing naar HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4577, NJ 1984/180 m.nt. W.H. Heemskerk. Zie ook HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559, NJ 2007/483 m.nt. H.J. Snijders en HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8504, NJ 2010/334.

15. Indien conservatoir beslag is gelegd voor een nog niet-opeisbare vordering, zal op grond van de omstandigheden van het geval en de aan te leggen belangenafweging tussen beslagene en beslaglegger moeten worden beslist of in dat geval de opheffing van het beslag op de gronden als genoemd in art. 705 lid 2 Rv kan worden gevorderd. Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 441 Rv (welk artikel betrekking heeft op executoriaal beslag op roerende zaken) volgt dat conservatoir beslag onder omstandigheden mogelijk is voor vorderingen die nog niet opeisbaar zijn. Daar wordt immers opgemerkt (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 108):

“Vervolgens heeft de Commissie het geval ter sprake gebracht van een nog niet opeisbare of voorwaardelijke vordering. In de memorie van toelichting op artikel 441 wordt erop gewezen dat ter zake van een zodanige vordering krachtens artikel 3.11.1 een veroordeling onder dezelfde tijdsbepaling of voorwaarde behoort te volgen, en dat in dit geval geen executoriaal beslag mogelijk is, vóórdat de vordering opeisbaar is geworden, respectievelijk de – opschortende – voorwaarde is vervuld. In een dergelijk geval is inderdaad wèl conservatoir beslag mogelijk, dat door het opeisbaar worden of de vervulling van de voorwaarde dan krachtens artikel 704 lid 1 van rechtswege in een executoriaal beslag overgaat. Anders dan de Commissie heeft verondersteld, is daarvoor geen procedure in de hoofdzaak meer nodig, noch het stellen van een daarop betrekking hebbende termijn als bedoeld in artikel 700 lid 3, nu zich hier het geval voordoet dat de eis in de hoofdzaak reeds vóór het conservatoire beslag aanhangig was gemaakt en – in dit geval – zelfs uitgeprocedeerd. Bestaat de executoriale titel in een notariële akte en is derhalve van een aanhangige of reeds voltooide hoofdzaak geen sprake, dan kan de president die het verlof tot conservatoir beslag geeft en die meent dat geen stof voor een hoofdzaak meer is te verwachten en dat de opeisbaarheid van de vordering of de vervulling van de voorwaarde niet lang meer zal uitblijven, de termijn waarbinnen de hoofdzaak eventueel moet worden ingesteld, zo ruim bepalen dat verwacht mag worden dat het beslag intussen krachtens artikel 704 lid 1 in zijn executoriale fase zal geraken. Te bedenken valt daarbij echter dat een executoriale titel die bestaat in een authentieke akte naar zijn aard de mogelijkheid van latere geschillen minder definitief afsnijdt dan een rechterlijke uitspraak, zodat de bevoegdheid van de president om krachtens artikel 700 lid 3 een termijn voor het instellen van een eis in de hoofdzaak vast te stellen, voor deze gevallen behouden moet blijven.

In geval van een rechtelijke veroordeling tot periodiek te betalen bedragen als huur, loon en dergelijke zal, overeenkomstig het boven reeds opgemerkte, voor de nog niet opeisbare termijnen conservatoir beslag kunnen worden gelegd, dat zonder nadere procedure in een executoriaal beslag overgaat, naar gelang de termijnen opeisbaar worden. Het is dus niet nodig om telkens opnieuw beslag te leggen.”

In de praktijk heeft zich het geval voorgedaan van conservatoir beslag op nog niet opeisbare alimentatietermijnen. Zie HR 3 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2063, NJ 1996/473. Zie ook Rb. ’s-Gravenhage 12 november 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BG5514, FJR 2009/125, NJF 2009/14. Zie voorts voor gevallen waarin opheffing van het conservatoire beslag wordt verzocht indien het beslag is gelegd voor toekomstige of niet-opeisbare vorderingen: Rb. Utrecht 25 november 1999, ECLI:NL:RBUTR:1999:AH8067, KG 2000/9; Rb. Arnhem 4 mei 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AT7664; Rb. ’s-Hertogenbosch 30 juni 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BN1389, JOR 2010/291 m.nt. E. Loesberg; Rb. Haarlem 24 april 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BW8026, rov. 4.6. Uit deze rechtspraak blijkt dat de vraag of tot opheffing van het conservatoire beslag wordt overgegaan, sterk afhangt van de omstandigheden van het geval en de aan te leggen belangenafweging tussen beslaglegger en beslagene.

Jongbloed betoogt dat indien de vordering die de beslaglegger stelt te hebben en ter verzekering waarvan hij conservatoir beslag heeft gelegd, niet bestaat, het conservatoire beslag dient te worden opgeheven wegens ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Onder omstandigheden acht Jongbloed echter mogelijk dat conservatoir beslag wordt gelegd voor vorderingen die nog niet opeisbaar zijn en voor toekomstige vorderingen. Hij laat het antwoord op de vraag wanneer en in welke gevallen conservatoir beslag voor een nog niet opeisbare vordering, aanvaardbaar is, mede afhangen van de mate waarin de beslagene door het beslag gehinderd wordt. De mate van hinder zal uiteraard van de omstandigheden van het concrete geval afhangen. Zie A.W. Jongbloed, Executierecht, 2014, p. 113 en p. 118.

16. Daarmee ben ik toegekomen aan de bespreking van de middelonderdelen.

Middelonderdeel 1: niet begrijpelijke afbakening omvang rechtsstrijd in appel

17. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.4, waar het hof overweegt dat opheffing van het beslag wegens onzekerheid over het bestaan en de omvang van de vorderingen waarvoor beslag is gelegd, niet aan de orde is, aangezien de vorderingen van [verweersters] uit hoofde van de nagekomen bate van € 25.871,44 plus rente zijn vastgesteld bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak (het hof-arrest van 13 augustus 2013, hersteld op 22 oktober 2013) en evenmin geschil bestaat over de omvang van de vordering van [verweerder 2] uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling van € 92,742,- (zonder dat rekening wordt gehouden met de nagekomen bate). Het onderdeel richt zich met een voortbouwende klacht tegen rov. 3.5, waar het hof aangeeft dat het in dit kort geding hoofdzakelijk gaat om de vraag in hoeverre [verweersters] hun vorderingen nu reeds kunnen innen gelet op de clausule in het testament van erflater dat deze vorderingen bij leven van [eiseres] niet-opeisbaar zijn.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.4 in het licht van het partijdebat onbegrijpelijk is.

Onderdeel 1.2 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 3.4 evenmin begrijpelijk is voor zover dat oordeel is gegrond op de uitspraak van 13 augustus 2013, hersteld op 22 oktober 2013.

18. De gewraakte rov. 3.4 moet naar mijn oordeel aldus worden begrepen dat het hof in deze overweging in het bijzonder beoogt aan te geven dat tussen partijen niet in geschil is dat [verweersters] legitimarissen zijn en wat de omvang is van hun vorderingen uit hoofde van hun legitieme portie waarvoor het onderhavige beslag is gelegd. Dat oordeel is in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk. Het hof geeft daarbij aan dat het “in het vervolg” een oordeel zal geven over hetgeen door [eiseres] in de grieven naar voren wordt gebracht en laat daarmee expliciet ruimte voor de behandeling van de grieven van [eiseres] die betrekking hebben op het niet meer bestaan van deze vorderingen. Het gaat daarbij om de door het onderdeel genoemde grief I, waar [eiseres] heeft betoogd dat de aanspraken van [verweersters] tot opeising van de legitieme portie zijn komen te vervallen gelet op art. 128 Overgangswet NBW. Deze grief heeft het hof beoordeeld in rov. 3.9 van zijn arrest. In rov. 3.10 is het hof ingegaan op grief IV, waar [eiseres] betoogt dat [verweerder 2] zijn recht heeft verwerkt zijn legitieme portie op te eisen.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1.1 moet falen.

19. Onderdeel 1.2 gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging. Het hof heeft zijn oordeel dat de vordering van [verweerder 2] uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling € 92.742,- bedraagt (zonder dat rekening wordt gehouden met de nagekomen bate) niet gebaseerd op de uitspraak van 13 augustus 2013, hersteld op 22 oktober 2013. Het hof heeft in rov. 3.1 bij de verkorte weergave waar het in dit geding om gaat, overwogen dat de omvang van ieders legitieme portie is berekend op € 92.742,-.

Middelonderdeel 2: geen, althans onvolledig onderzoek naar de deugdelijkheid van de vorderingen

20. Onderdeel 2.1 richt zich tegen rov. 3.6 en 3.7 waar het hof de vraag beantwoordt in hoeverre bij een afweging van de wederzijdse belangen de eventuele niet-opeisbaarheid van de vorderingen tot opheffing van het beslag zou dienen te leiden. Het hof oordeelt dat onder de in rov. 3.6 genoemde omstandigheden het belang van [verweersters] om het verhaal voor hun vorderingen uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling zeker te stellen, het zwaarst dient te wegen, ook indien deze vorderingen bij leven van [eiseres] nog niet opeisbaar zijn. In rov. 3.11 overweegt het hof dat [eiseres] belang mist bij haar grief II aangaande de opeisbaarheid bij haar leven van de vorderingen van [verweerder 2] , nu ook in geval deze vorderingen niet vervroegd opeisbaar zijn, de hiervoor verrichte belangenafweging ertoe leidt dat het beslag wordt gehandhaafd.

Onderdeel 2.1 klaagt dat deze oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. Het hof had, zo betoogt het onderdeel, het onderzoek naar de opeisbaarheid van de vorderingen, en daarmee het onderzoek naar het summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van de vorderingen, niet achterwege mogen laten. Het (impliciete) oordeel van het hof dat een conservatoir beslag kan worden gelegd voor een niet-opeisbare vordering, is rechtens onjuist. Het hof heeft althans miskend dat voor een conservatoir beslag geen plaats is in een geval als het onderhavige, waarin het beslag is gelegd tot zekerheid van een niet-opeisbare vordering die voortvloeit uit de door de uiterste wil van erflater bepaalde rechtsverhouding tussen de langstlevende echtgenote/enig erfgename van erflater en een (of meer) legitimaris(sen), en waarvan de niet-opeisbaarheid mede haar oorzaak vindt in de voldoening door erflater van zijn natuurlijke verbintenis tot verzorging en onderhoud van zijn echtgenote. Het onderdeel verbindt daaraan de slotsom dat het beslag in zoverre strekt tot zekerheid van een summierlijk ondeugdelijke vordering, althans dat handhaving van het beslag mede gelet op voornoemde bedoeling van erflater niet gerechtvaardigd is omdat de in het geding zijnde belangen van de langstlevende echtgenote dienen te prevaleren boven de eventuele aanspraken van de legitimaris(sen). Het onderdeel wijst in dit verband erop dat het met het oog op het al dan niet voldaan zijn aan een natuurlijke verbintenis van de erflater (uitsluitend) aankomt op een weging van de omstandigheden ten tijde van het overlijden van de erflater.

21. Het hof heeft in zijn gewraakte rechtsoverwegingen beoordeeld in hoeverre bij een afweging van de wederzijdse belangen de eventuele niet-opeisbaarheid van de vorderingen tot opheffing van het beslag in kort geding zou dienen te leiden. Het is tot de slotsom gekomen dat gelet op de in rov. 3.6 genoemde omstandigheden, het belang van [verweersters] om het verhaal voor hun vorderingen uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling door het onderhavige conservatoire beslag zeker te stellen, zwaarder weegt dan het belang van [eiseres] thans vrij over het beslagen bedrag van € 130.000,- te kunnen beschikken. Het hof nam daarbij in aanmerking dat voldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres] anderszins over voldoende middelen beschikt om gedurende haar resterende levensjaren in haar behoeften te voorzien. De beslissing van het hof in het onderhavige kort geding om een onderzoek naar de opeisbaarheid van de vorderingen van [verweersters] achterwege te laten (de grieven in het principale en het incidentele appel richten zich (mede) tegen de overwegingen omtrent de opeisbaarheid van de respectievelijke vorderingen), steunt daarmee mede op zijn oordeel in rov. 3.7, 3.8 en 3.11 dat ook bij eventuele niet-opeisbaarheid van deze vorderingen de belangen van [verweersters] bij het beslag zwaarder wegen dan het belang van [eiseres] tot opheffing daarvan in kort geding. Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van ’s hofs gewraakte overwegingen, faalt het.

De klacht dat het hof heeft miskend dat voor een niet-opeisbare vordering, althans voor een niet-opeisbare vordering als de onderhavige, geen conservatoir beslag kan worden gelegd omdat een dergelijk beslag strekt tot zekerheid van een summierlijk ondeugdelijke vordering, moet naar mijn oordeel ook falen. Uit hetgeen hiervoor onder 14 en 15 is vooropgesteld, kan naar mijn oordeel worden afgeleid dat conservatoir beslag onder omstandigheden ook kan worden gelegd voor nog niet opeisbare vorderingen. Dat houdt ook in dat vordering in kort geding tot opheffing van een conservatoir beslag dat is gelegd voor een nog niet opeisbare vordering, kan worden afgewezen. Zoals hiervoor aangegeven, hangt het antwoord op de vraag of in een concreet geval inderdaad beslag kan worden gelegd voor een (nog) niet opeisbare vordering en of een beslag dat is gelegd voor een nog niet opeisbare vordering in kort geding moet worden opgeheven, af van de omstandigheden van het geval en van de in dat kader steeds te verrichten afweging van de belangen van de beslaglegger en die van degene ten laste van wie beslag is gelegd.

Het hof heeft die belangenafweging verricht en is tot de slotsom gekomen dat de belangen van [verweersters] bij handhaving van het beslag ook bij (eventuele) niet-opeisbaarheid van hun vorderingen zwaarder wegen dan het belang van [eiseres] bij opheffing daarvan. Het hof heeft zijn oordeel gemotiveerd in rov. 3.6 en 3.7. Deze motivering acht ik niet onbegrijpelijk of onvoldoende. De klachten over onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel moeten naar mijn oordeel dan ook falen. Dat geldt ook voor de klacht dat geen plaats is voor een conservatoir beslag voor een nog niet-opeisbare vordering die voortvloeit uit de door de uiterste wil van de erflater bepaalde rechtsverhouding tussen de langstlevende en een of meer legitimarissen naar oud recht en waarvan de niet-opeisbaarheid haar grondslag vindt in de voldoening door de erflater aan zijn natuurlijke verbintenis tot verzorging en onderhoud van zijn echtgenote. Daarbij merk ik op dat het hier gaat om een beslissing in een kort geding tot opheffing van het beslag dat is gelegd voor de vorderingen van [verweersters] waarover in de (reeds aanhangig gemaakte) hoofdzaak moet worden beslist.

Voorts wijs ik erop dat het hof eraan lijkt te refereren (zie rov. 3.8 en het slot van rov. 3.5 waar het hof spreekt over “eventuele niet-opeisbaarheid”) dat naar zijn oordeel in de hoofdprocedure geoordeeld zou kunnen worden dat de vordering opeisbaar is nu [eiseres] de voormalige echtelijke woning heeft verkocht. Van een zelfstandig dragende grond is naar mijn oordeel evenwel geen sprake nu het hof in rov. 3.5 vooropstelt dat het in dit onderhavige kort geding (hoofdzakelijk) erom gaat in hoeverre de (eventuele) niet-opeisbaarheid van de vorderingen tot opheffing van het beslag zou moeten leiden en het hof die vraag beantwoordt en daarbij niet ingaat op de opeisbaarheid van de vorderingen gelet op de positie van de legitimarissen naar oud recht (waarover hiervoor onder 10).

22. Onderdeel 2.2 komt op tegen ’s hofs verwerping van grief I van het principale appel, waarin werd betoogd dat de vordering van [verweerder 2] op grond van art. 128 Overgangswet NBW summierlijk ondeugdelijk is aangezien [verweerder 2] zijn legitieme portie niet vóór 16 november 2006 heeft opgeëist. Het hof overweegt dat deze grief miskent dat het bepaalde in art. 128 Overgangswet NBW wel ertoe kan leiden dat de naar oud recht aan de legitimaris van een vóór 1 januari 2003 opengevallen nalatenschap toegekende bevoegdheden vervallen indien deze bevoegdheden niet tijdig worden uitgeoefend, maar niet dat de vordering ter grootte van de legitieme portie op de nalatenschap komt te vervallen. Het hof oordeelde dat [verweerder 2] nu juist voor deze vordering beslag heeft gelegd.

Het onderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 128 lid 2 Overgangswet NBW nu ervan moet worden uitgegaan dat het gegeven dat [verweerder 2] zijn legitieme portie niet vóór 16 november 2006 heeft opgeëist, leidt tot verval van diens vordering ter grootte van de legitieme portie.

23. Deze klacht moet falen. Met zijn gewraakte oordeel heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat art. 128 Overgangswet NBW niet ertoe kan leiden dat de legitimaris in een vóór 1 januari 2003 opengevallen nalatenschap zijn vordering ter grootte van zijn legitieme portie verliest ingeval hij wel binnen de door deze bepaling genoemde termijn kenbaar heeft gemaakt dat hij aanspraak maakt op zijn legitieme portie, doch hij zijn legitieme vordering niet heeft opgeëist gelet op de bepaling in de uiterste wil dat de vordering niet-opeisbaar is bij leven van de langstlevende. Dat oordeel is juist. Ik volsta hier met een verwijzing naar hetgeen hiervoor is opgemerkt onder 9 en 10.

24. Onderdeel 2.3 komt op tegen ’s hofs verwerping in rov. 3.10 van de in grief IV vervatte stelling van [eiseres] dat [verweerder 2] zijn recht heeft verwerkt zijn legitieme portie op te eisen. Het hof overwoog dat wat daarvan verder zij, [verweerder 2] op grond van de ouderlijke boedelverdeling in het testament van zijn vader een vordering heeft ter grootte van zijn legitieme portie (inclusief zijn aandeel in de nagekomen bate) en dat er geen omstandigheden naar voren zijn gebracht die nopen tot het oordeel dat [verweerder 2] zijn recht heeft verwerkt deze vordering te zijner tijd (in elk geval na het overlijden van [eiseres] ) geldend te maken.

Onderdeel 2.3 verwijst naar hetgeen in onderdeel 2.2 is betoogd voor zover het gaat om de overweging dat [verweerder 2] een vordering heeft ter grootte van zijn legitieme portie. Voor het overige voert het onderdeel aan dat het beroep van [eiseres] op rechtsverwerking mede in de sleutel stond van het thans niet-opeisbaar zijn van de legitieme portie en dat hetgeen daaromtrent door [eiseres] naar voren is gebracht, voldoende is voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking, althans meebrengt dat het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk is.

25. Met zijn verwijzing naar hetgeen in onderdeel 2.2 is uiteengezet, bouwt het onderdeel voort op onderdeel 2.2 en deelt het het lot van dat onderdeel.

Ook overigens faalt het onderdeel. [eiseres] heeft in de memorie van grieven (nrs. 14-17) aangevoerd dat [verweerder 2] jegens haar had aangegeven dat hij niet tot opeising van zijn vordering ter grootte van de legitieme portie jegens [eiseres] wenste over te gaan en dat zij daarom erop mocht vertrouwen dat [verweerder 2] een dergelijke opeising achterwege zou laten, zodat [verweerder 2] zijn recht heeft verwerkt om dat op een later moment alsnog te doen. In de memorie van antwoord zijdens [verweersters] (paragrafen 26-29) wordt daartegen aangevoerd dat [verweerder 2] weliswaar niet direct na het overlijden van erflater uitkering heeft verlangd van de legitieme portie, maar dat hij nimmer zijn recht heeft opgegeven op enig moment wel de feitelijke uitkering te verlangen. Gezien dit partijdebat acht ik niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in dit kort geding dat [verweerder 2] niet zijn recht heeft verwerkt zijn vordering ter grootte van de legitieme portie te zijner tijd (in ieder geval na het overlijden van [eiseres] ) geldend te maken.

26. Onderdeel 2.4 klaagt – op de gronden uiteengezet in de onderdelen 1.1 en 1.2 – over onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid van ’s hofs beslissing een onderzoek naar de opeisbaarheid van de vorderingen van [verweersters] achterwege te laten voor zover deze beslissing mede steunt op de afbakening door het hof van de omvang van de rechtsstrijd in appel in rov. 3.4 en/of 3.5. Hetzelfde geldt, aldus het onderdeel, voor zover ervan moet worden uitgegaan dat het hof heeft gemeend dat niet kan worden gezegd dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vorderingen is gebleken en dit oordeel mede zijn grondslag vindt in rov. 3.4 en/of 3.5.

27. Onderdeel 2.4 bevat daarmee klachten die voortbouwen op de onderdelen 1.1 en 1.2 en het lot daarvan delen.

Middelonderdeel 3: onjuiste en/of onbegrijpelijke belangenafweging

28. Middelonderdeel 3 komt op tegen de belangenafweging van het hof in rov. 3.6 en 3.7.

Onderdeel 3.1 komt op tegen rov. 3.7, laatste volzin, waar het hof overweegt dat [verweersters] hebben aangevoerd dat [eiseres] door schenkingen aan haar eigen kinderen over haar vermogen beschikt en dat zonder het beslag verhaal voor hun vorderingen gevaar loopt. Het onderdeel klaagt dat het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden nu [verweersters] (uitsluitend) hebben betoogd dat [eiseres] over haar vermogen kan beschikken door schenkingen te doen aan haar eigen kinderen. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof heeft miskend dat het bestaan van de enkele mogelijkheid tot het doen van schenkingen geen omstandigheid is waaraan in een belangenafweging als de onderhavige (doorslaggevend) gewicht behoort toe te komen. Tegen de achtergrond van een en ander is het resultaat van de belangenafweging door het hof evenmin voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus het onderdeel.

Onderdeel 3.2 voegt hieraan toe dat de afweging van belangen door het hof ook overigens niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof in wezen erop neerkomt dat [eiseres] (uitsluitend, althans vooral) vanwege haar leeftijd en vermogenspositie het beslag, dat rust op een niet onaanzienlijk deel van haar vermogen (€ 130.000,-), moet dulden. Dat oordeel is onjuist en/of onbegrijpelijk gelet op het betoog van [eiseres] met betrekking tot (a) het verval resp. de niet-opeisbaarheid van de vorderingen van [verweersters] , (b) de bedoelingen van erflater en de in dit kader geldende uitlegmaatstaf, (c) de huidige kosten van [eiseres] terzake haar verzorging en levensonderhoud en (d) haar belang om (mede gelet op voornoemde kosten) vrijelijk over haar (volledige) vermogen te kunnen beschikken.

29. Onderdeel 3.1 faalt. [eiseres] mist belang bij de in dit onderdeel vervatte klacht nu [verweersters] op de (mogelijkheid van) schenkingen hebben gewezen in het kader van de stelling dat verhaal voor hun vorderingen zonder het beslag gevaar loopt. Vgl. memorie van antwoord tevens incidenteel appel, nr. 10.

Bovendien betreft de gewraakte overweging naar mijn oordeel een bijkomende overweging die op zich niet dragend is voor het oordeel van het hof. Het hof heeft immers in rov. 3.6 (andere) omstandigheden opgesomd in het kader van de te verrichten belangenafweging en komt op grond daarvan in rov. 3.7, eerste volzin, reeds tot de conclusie dat het belang van [verweersters] het zwaarst weegt. Ook in zoverre missen de klachten uit onderdeel 3.1 belang, zodat zij dienen te falen.

30. Hetgeen in onderdeel 3.2 wordt aangevoerd met betrekking tot de nagekomen bate (het Zwitserse banktegoed van USD 243.206,-), maakt niet dat de door het hof verrichte belangenafweging onbegrijpelijk is. Dat het gaat om een (eventueel) niet-opeisbare vordering heeft het hof in het onderhavige arrest onder ogen gezien.

Ook overigens faalt het onderdeel met zijn klacht dat het oordeel van het hof in wezen erop neerkomt dat [eiseres] (uitsluitend, althans vooral) vanwege haar leeftijd en vermogenspositie het beslag, dat rust op een niet onaanzienlijk deel van haar vermogen (€ 130.000,-), moet dulden en dat dat oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is gelet op het in het onderdeel weergegeven betoog van [eiseres] . Het onderdeel kwalificeert het derdenbeslag op € 130.000,- als een beslag op een niet onaanzienlijk deel van het vermogen van [eiseres] . Daarbij teken ik aan dat het hof in rov. 3.6 bij zijn belangenafweging in aanmerking heeft genomen dat [eiseres] krachtens testament en huwelijksgoederenrecht de beschikking heeft gekregen over de gehele nalatenschap (met een zuiver saldo van € 1.068.180,- zonder rekening te houden met het banktegoed in Zwitserland) waaronder de voormalige echtelijke woning, en dat [eiseres] deze woning die was belast met een hypotheek van € 150.000,-, in juni 2013 heeft verkocht voor een koopsom van € 1.275.000,-. Wat hiervan verder ook zij, het hof heeft de door het onderdeel genoemde omstandigheden (leeftijd en vermogenspositie) in zijn belangenafweging betrokken. Dat stond het hof vrij. Het hof heeft meegewogen dat de vorderingen van [verweersters] (eventueel) niet-opeisbaar zijn, dat in het testament van [betrokkene 1] is bepaald dat deze vordering niet-opeisbaar zijn mede ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis tot verzorging en onderhoud van [eiseres] . Het hof is tot de slotsom gekomen dat het belang van [eiseres] vrij over het beslagen bedrag van € 130.000,- te kunnen beschikken, niet opweegt tegen het belang van [verweersters] bij handhaving van het conservatoire beslag. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het gaat hier om een in hoge mate feitelijk oordeel in kort geding. Van een onjuiste rechtsopvatting geeft ’s hofs oordeel evenmin blijk. Voor zover het onderdeel in dit verband wil betogen dat het hof het beslag had moeten opheffen nu het om niet-opeisbare vorderingen gaat, verwijs ik naar hetgeen op dat punt bij de bespreking van middelonderdeel 2 aan de orde kwam.

Slotsom

31. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden