Hof Amsterdam, 10-05-2011, nr. 200.044.364/01, nr. 200.044.366/01 NOT

Volgens de notarissen was er tijdens de door hen verrichte handelingen nog geen geschil over de bevoegdheid van [X]: de bodemprocedure die heeft geleid tot het vonnis van 31 oktober 2007 was (nog) niet aanhangig — die procedure is eerst op 27 september 2006 aanhangig gemaakt — en het door klagers tegen [X] gevorderde verbod was bij vonnis in kort geding op 11 augustus 2006 afgewezen. De notarissen wijzen er bovendien op dat de voorzieningenrechter in dat kort-geding-vonnis had geoordeeld conform de in de jurisprudentie ontwikkelde regel dat het territorialiteitsbeginsel in beginsel niet in de weg staat aan het uitoefenen van stemrecht door een buitenlandse curator. Dit vonnis is in hoger beroep en in cassatie bekrachtigd.

Voordat de bodemprocedure aanhangig werd gemaakt konden de notarissen hoe dan ook niet weten van de daarin verkondigde stellingen van klagers over de geldigheid van het faillissement van Yukos Oil. Hetzelfde geldt voor de periode nadien, omdat klagers eveneens hebben nagelaten de notarissen op de hoogte te brengen van hun stellingen in die procedure. Voorts merken de notarissen nog op dat, ook al zouden zij wel op de hoogte zijn gebracht, die enkele wetenschap er nog niet toe zou hebben geleid dat zij geen enkele handeling mochten verrichten totdat een rechterlijk oordeel was geveld over de desbetreffende vorderingen van klagers.

Voorts menen de notarissen dat klagers geen belang hebben bij hun klachten en daarom niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Volgens de notarissen zijn de sub 2. en 3. genoemde klagers als twee voormalige bestuurders van klaagster sub 1. aan te merken als derden, terwijl de sub 1. genoemde klaagster geen opdrachtgever van de notarissen is geweest. Daarnaast betwijfelen de notarissen ook of de sub 1. genoemde klaagster in deze procedure daadwerkelijk als klager kan worden aangemerkt, nu zij niet rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd.

Tevens geven de notarissen aan dat zij zich op hun geheimhoudingsplicht moeten beroepen omdat klagers als derden klachten tegen hen hebben ingediend. De notarissen zijn van mening dat zij niet kunnen openbaren wat hen is toevertrouwd in het kader van de opdracht(en) ter zake van de door hen uitgevoerde handelingen.

Ten slotte sluiten de notarissen niet uit dat klagers de klachtprocedure oneigenlijk gebruiken ter ondersteuning van de door hen gevoerde civiele procedures.

[notaris B] heeft aangevoerd dat de handelingen waarop de klacht tegen hem ziet uitsluitend betrekking hebben op de feiten in de periode van 7 tot 12 september 2006. Ontwikkelingen en uitspraken van latere datum moeten daarom bij de beoordeling van de klacht buiten beschouwing worden gelaten, met uitzondering van uitspraken die het vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 11 augustus 2006 bekrachtigen.

[notaris B] is van mening dat hij aan alle vereisten voor de statutenwijziging heeft voldaan. Verder wijst hij erop dat hij ten aanzien van de bevoegdheid van de aandeelhouder niet alleen over een ‘legal opinion’ (affidavit) van een in Moskou gevestigde advocaat beschikte, maar daarnaast ook over het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 augustus 2006.

Tevens betwist [notaris B] dat hij al vóór de handelingen in september 2006 op de hoogte is gebracht door klagers van de bezwaren tegen het faillissement van Yukos Oil. Hij stelt dat indien een notaris naar aanleiding van eigen onderzoek oordeelt dat hij de gevraagde handeling kan uitvoeren, hij niet stil hoeft te zitten totdat een rechterlijk oordeel is geveld over de door die bezwaren aangezwengelde discussie. Hij voert aan dat hij wel degelijk heeft onderzocht of [X] bevoegd was om Yukos Oil in Nederland te vertegenwoordigen waaronder het uitoefenen van stemrecht op de aandelen in klaagster sub 1.

Ten slotte heeft [notaris B] gesteld dat hij bij het passeren van de akte houdende statutenwijziging en de inschrijvingen in het handelsregister heeft gedaan wat in de gegeven omstandigheden van een notaris mocht worden verwacht.

[notaris A] heeft ten verwere aangevoerd dat de klacht uitsluitend betrekking heeft op handelingen in de periode voorafgaand aan het vonnis van de rechtbank te Amsterdam op 31 oktober 2007. Hij voert aan dat ontwikkelingen en/of rechterlijke uitspraken die hebben plaatsgevonden na 10 september 2007 — de datum van het passeren van de akte — bij de beoordeling van de klacht buiten beschouwing dienen te worden gelaten, met uitzondering van uitspraken die het vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 11 augustus 2006 bekrachtigen.

Verder heeft hij betoogd dat hij bij de uitvoering van de door hem verrichte werkzaamheden heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht en ook overigens zorgvuldig heeft gehandeld. Hij stelt dat hij wel degelijk zelf heeft onderzocht of hij aan zijn ministerieplicht moest dan wel mocht voldoen, waarbij hij zich ook extern heeft laten adviseren. Hij heeft aangegeven dat hij daarop niet meer inhoudelijk kan ingaan vanwege zijn beroepsgeheim. Ook de bevoegdheid van [X] is zelfstandig onderzocht, aldus [notaris A].

Daarnaast wijst hij erop dat de inschrijvingen van de formulieren bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel op 14 en 16 augustus 2006 slechts uitvoeringshandelingen zijn. Deze inschrijvingen worden via een (kandidaat-)notaris ingediend en hebben te gelden als verklaringen van de vennootschap zelf, waarbij de (kandidaat-)notaris slechts als vertegenwoordiger optreedt.

Deze (kandidaat-)notaris staat volgens de als tweede genoemde notaris dan ook niet in voor de geldigheid van de onderliggende besluitvorming.

Tevens stelt [notaris A] dat de reikwijdte van de door hem op 14 november 2006 en 12 juli 2007 afgegeven notariële verklaringen door klagers wordt miskend. Hij merkt op dat hij, zoals ook blijkt uit de tekst van de notariële verklaringen, slechts aan de hand van het paspoort van [Y] en de in het handelsregister opgenomen gegevens heeft geconstateerd dat [Y] op dat moment bestuurder was van de sub 1. genoemde klaagster. Een dergelijke verklaring die geen opinie betreft is volstrekt gangbaar in het Nederlandse notariaat.

Buitendien wijst hij erop dat hij ten aanzien van de bevoegdheidsvraag bij het verlijden van de leveringsakte op 10 september 2007 wel degelijk een geclausuleerde ministerieverlening heeft toegezegd. Hij voert aan dat hij hiertoe is overgegaan vanwege de brief van 3 augustus 2007 van de raadslieden van klagers aan alle notarissen van Nederland en hun brief van 17 augustus 2007 aan [notaris A] in het bijzonder. Daarnaast stelt hij dat hij door zijn afwijzende antwoord bij brief van 5 september 2007 klagers in de gelegenheid heeft gesteld om in kort geding een verbod tegen [X] dan wel [notaris A] te vorderen. Toen vervolgens een reactie van klagers op deze brief uitbleef, heeft hij zijn ministerie verleend. In verband hiermee merkt hij — binnen de grenzen van zijn geheimhoudingsplicht — nog op dat hij alle betrokken belangen in ogenschouw heeft genomen bij zijn besluit om zijn ministerie te verlenen.

Ten slotte benadrukt [notaris A] dat hij juist in deze conflictueuze zaak extra gewicht heeft gegeven aan zijn rol als onafhankelijke notaris doordat hij bij de aan hem verweten handelingen heeft gedaan wat in de gegeven omstandigheden van een notaris mocht worden verwacht.

Het door de notarissen opgeworpen verweer dat klagers geen belang hebben bij hun klachten en daarom niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard, zoals hiervoor onder 5.3. omschreven, treft naar het oordeel van het hof geen doel. Het hof stemt met de overwegingen van de kamer in de bestreden beslissingen ten volle in en maakt deze hierbij tot de zijne.

Ten aanzien van de klachten tegen de notarissen, zoals hiervoor onder 4.2. tot en met 4.4. geformuleerd, oordeelt het hof als volgt.

Bij de beoordeling van de klachten 4.2. gericht tegen de notarissen is van belang het antwoord op de vraag of dezen er van mochten uitgaan dat [X], als curator van Yukos Oil, bevoegd was de rechten van Yukos als enig aandeelhoudster in klaagster sub 1. uit te oefenen. De notarissen hebben zich beroepen op het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 augustus 2006,KG 06-1399, dat onder meer inhoudt:

Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat de notarissen op grond van de feiten en omstandigheden waarvan zij kennis hadden ten tijde van het verrichten van de gewraakte handelingen, in het bijzonder voormeld kort-geding-vonnis van 11 augustus 2006 en de affidavit van 8 augustus 2006, niet zonder nadere verificatie van de relevante feiten en omstandigheden de hen verweten rechtshandelingen hadden mogen verrichten.

Aan die conclusie ligt het navolgende ten grondslag. In de procedure leidende tot het kort-geding-vonnis van 11 augustus 2006 waren de notarissen geen partij. In zo'n geval is het niet zonder risico om als instrumenterend notaris aan een dergelijke beslissing gevolgen voor het eigen handelen te verbinden. In dit geval heeft de voorzieningenrechter in dat vonnis weliswaar in het algemeen de bevoegdheid van een buitenlandse curator erkend (rechtsoverweging 6), maar heeft hij eveneens met zoveel woorden geoordeeld dat in dat kort geding niet kon worden beoordeeld in hoeverre het faillissement van Yukos Oil terecht is aangevraagd en uitgesproken. Door onder deze omstandigheden zonder meer van de onaantastbaarheid van het in Moskou uitgesproken faillissement uit te gaan, zonder af te wachten of gevolg zou worden gegeven aan de suggestie van de voorzieningenrechter een bodemprocedure aan te spannen (rechtsoverweging 8), heeft de notaris het risico genomen dat later zou worden geoordeeld dat het faillissement van Yukos Oil ongeldig was. Dit risico heeft zich nadien ook, door de uitspraak van 31 oktober 2007 in de bodemprocedure, verwezenlijkt. Voorts had de notaris niet zonder meer mogen afgaan op de affidavit van [R]. Immers deze affidavit is blijkens rechtsoverweging 5 van meergenoemd vonnis in kort geding van 11 augustus 2006 door [X], in diens kwaliteit van partij in die kort-geding-procedure ingebracht en kan dus niet als een onafhankelijk ‘legal opinion’ worden aangemerkt, temeer nu [R] zijn connectie met [X] zelf in het affidavit kenbaar maakt met de bewoordingen:

Dit feit had, in combinatie met rechtsoverweging 8 van het kort-geding-vonnis van 11 augustus 2006 voor de notarissen aanleiding moeten zijn hun tussenkomst niet, althans niet zonder meer, te verlenen.

In een dergelijke situatie, waarin een notaris moet laveren tussen de Scylla van de (wellicht onterechte) ministerieverlening en de Charybdis van de (wellicht onterechte) dienstweigering, is het algemene uitgangspunt dat de notaris op grond van zijn eigen deskundigheid een gefundeerde afweging moet maken. Dit zal anders zijn in een situatie als de onderhavige, waarin de notarissen, gelet op de complexiteit van de zaak, redelijkerwijze niet in staat zijn om op basis van eigen deskundigheid een afweging te maken. Alsdan zou het het meest voor de hand hebben gelegen — zoals de tuchtrechter in vergelijkbare gevallen al meermalen en in constante jurisprudentie heeft beslist — dat de notarissen zouden hebben bewerkstelligd dat een rechterlijke beslissing op de voet van artikel 254 en volgende van het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering zou zijn uitgelokt waarin de notarissen tot het verrichten van de gevraagde diensten werden veroordeeld. Anders dan [notaris A] nog heeft aangevoerd (zie laatstelijk de pleitnotitie aan zijn zijde in hoger beroep onder nummer 12) dient een dergelijke voorziening niet geëntameerd te worden langs de weg van een uitnodiging/aansporing door de instrumenterend notaris aan/van degene die bezwaren heeft tegen de voorgenomen rechtshandelingen om deze handelingen door de voorzieningenrechter te laten verbieden. De notaris dient, kortom, aan te sturen op een rechterlijk gebod tot het verrichten van de rechtshandelingen en niet op een rechterlijk verbod om de handelingen te verrichten.

Een beroep op een affidavit/legal opinion met betrekking tot alle voor het geheel van de voorgenomen rechtshandeling van belang zijnde onderwerpen zou, in beginsel, evenzeer de notarissen tuchtrechtelijk hebben kunnen disculperen, maar alleen als de affidavit/legal opinion is opgemaakt door een onafhankelijke deskundige, dat wil zeggen door een deskundige die — anders dan [R] in casu — op geen enkele wijze gelieerd is met één van partijen bij die voorgenomen rechtshandeling, noch met degene die tegen die voorgenomen rechtshandeling bezwaren heeft geuit, noch met de notaris zelve.

[notaris A] heeft in dit verband aangevoerd dat hij zelf onderzoek heeft verricht, waarbij hij zich ook extern heeft laten adviseren. Aangezien hij geen inhoudelijke nadere toelichting omtrent aard en inhoud van dat onderzoek geeft — zulks met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht — kan dit verweer hem in het licht van het vorenstaande niet baten.

Het hof voegt daaraan nog toe dat het zich er wel degelijk van bewust is dat een dergelijke door hem geschetste wenselijke gang van zaken onder omstandigheden het rechtsverkeer kan vertragen of belemmeren. Echter, ingeval justitiabelen gebruik maken van de tussenkomst van een notaris, hetzij vrijwillig, hetzij omdat zulks wettelijk is voorgeschreven, dan is die vertraging of belemmering het gevolg van diens ambts- en taakuitoefening, zoals door de wetgever binnen het Nederlandse rechtsstelsel beoogd. Aan die ambts- en taakuitoefening behoort geen afbreuk te worden gedaan op grond van de wens tot spoed van een of meer partijen bij een dergelijke voorgenomen rechtshandeling.

Met betrekking tot de in het hiervoor genoemde klachtonderdeel 4.3. aan de notarissen verweten partijdigheid omdat hun kantoorgenoot mr [G] als advocaat van [X] bij diverse geschillen betrokken was, oordeelt het hof dat — hoezeer (zelfs maar de schijn van) een dergelijke mogelijkheid van verstrengeling van belangen binnen één en dezelfde samenwerkingsvorm in een geval als dit ook dient te worden vermeden — in concreto niet kan worden vastgesteld dat de positie van mr. [G] bij het handelen van de notarissen een rol heeft gespeeld, nu de notarissen zulks uitdrukkelijk ontkennen en ook overigens in de feiten en omstandigheden geen, althans onvoldoende aanknopingspunten te vinden zijn op grond waarvan de door klagers gestelde belangenverstrengeling kan worden vastgesteld.

Klachtonderdeel 4.4., dat betrekking heeft op de gevolgen van het gegrond verklaarde deel van de klacht, heeft na het vorenoverwogene geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve in het licht van het voorgaande geen afzonderlijke behandeling meer.

Op grond van het vorenstaande komt het hof, anders dan de kamer, tot de gevolgtrekking dat de klachten zoals onder 4.2. weergegeven, gegrond zijn. De overige klachten zijn ongegrond. De bestreden beslissingen moeten derhalve worden vernietigd.

Gelet op de ernst van de gegrond verklaarde klachten is naar het oordeel van het hof een maatregel passend en geboden.

Aan [notaris B] zal het hof de maatregel van berisping opleggen.

Aan [notaris A] zal de maatregel van waarschuwing worden opgelegd. Hierbij wordt het navolgende overwogen. [notaris A] heeft op 5 september 2007 gereageerd op de brief van de gemachtigde van klagers van 17 augustus 2007, waarin werd gesteld dat [X] niet bevoegd was Yukos Oil te vertegenwoordigen en dat het meewerken aan handelingen, waarbij [X] Yukos Oil vertegenwoordigde een onrechtmatige daad jegens klagers zou opleveren. [notaris A] heeft in zijn brief aangegeven het standpunt van klagers in de brief van 17 augustus 2007 niet te delen. Daarop hebben klagers niet gereageerd. In of omstreeks 2007 werd de door [notaris A] voorgestane methode van het uitlokken van een verbod in kort geding, in het notariaat als een mogelijkheid beschouwd om het onder 6.6. geschetste dilemma op te lossen. Ofschoon het hof deze oplossing niet onderschrijft, ziet het in het onderhavige geval aanleiding om ten aanzien van [notaris A] te volstaan met de maatregel van waarschuwing.

Hetgeen partijen nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.