4.2.2 De grondslag voor aansprakelijkheid

Artikel 2 lid 1 sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren gebiedt lidstaten ervoor te zorgen dat de aangewezen beroepsinstantie de bevoegdheid heeft om “schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een inbreuk schade hebben geleden”.1 De Rechtsbeschermingsrichtlijnen zwijgen over de voorwaarden voor toekenning van schadevergoeding. 2 In hoofdstuk 2 is gewezen op de tegenstrijdigheid van de jurisprudentie van het HvJ over deze kwestie.3 In Van Spijker overwoog het HvJ dat artikel 2 lid 1 sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren een concretisering is van het beginsel van lidstaataansprakelijkheid, terwijl het ongeveer twee maanden daarvoor nog had geoordeeld dat de vaststelling van de voorwaarden voor aansprakelijkheid aan de procedurele autonomie van lidstaten is overgelaten. Ik heb betoogd dat het HvJ in Strabag voor de juiste benadering heeft gekozen. Voor Nederland is deze discussie echter minder interessant. Want het HvJ heeft weliswaar zelf invulling gegeven aan de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid, maar het heeft tegelijkertijd bepaald dat als op grond van het nationale recht gunstigere voorwaarden gelden, toepassing moet worden gegeven aan die nationale regels.4 Dit uitgangspunt is in de Rechtsbeschermingsrichtlijnen nog eens expliciet tot uitdrukking gebracht.5 Het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht is, aangescherpt door de specifieke eisen die voortvloeien uit de jurisprudentie van het HvJ over de Rechtsbeschermingsrichtlijnen, gunstiger voor inschrijvers dan de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid, zodat het nationale recht moet worden toegepast.6 De betekenis van de jurisprudentie van het HvJ over lidstaataansprakelijkheid voor de aansprakelijkheid van aanbestedende diensten is dus gering.

De rechtsverhouding tussen aanbesteder en inschrijvers kwalificeert als een precontractuele rechtsverhouding. Naar Nederlands recht geldt artikel 6:162 BW als voornaamste grondslag voor aansprakelijkheid van aanbesteders voor schending van de aanbestedingsregels. Voor aanbesteders die geen overheden zijn spreekt dit voor zich, maar niet voor overheden. Voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van overheden moet namelijk onderscheid worden gemaakt tussen bestuursrechtelijk en privaatrechtelijk optreden.7 De aansprakelijkheid van overheden voor gedragingen die kenmerkend zijn voor de overheid wordt beheerst door het publiekrecht.8 In privaatrechtelijke verhoudingen is artikel 6:162 BW van toepassing.

Een gunningsbeslissing is geen besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb en het sluiten van een overeenkomst na een aanbesteding is niet kenmerkend voor een overheid.9 Dit betekent dat de handelingen en gedragingen van alle aanbesteders, of zij overheid zijn of niet, moeten worden beoordeeld aan de hand van de voorwaarden van artikel 6:162 BW.