5.4.2.2.1 Algemeen

Een verplicht verrichte rechtshandeling die tot benadeling van schuldeisers heeft geleid kan ook worden vernietigd, als deze 'het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde (...) boven andere schuldeisers te begunstigen'. Ook deze vernietigingsgrond wordt door de Hoge Raad restrictief uitgelegd. Vereist is dat sprake is van samenspanning, wat wil zeggen dat niet alleen de schuldeiser, maar ook de schuldenaar het begunstigingsoogmerk moet hebben gehad.1 Heeft een van de partijen bij het verrichten van de aangevochten rechtshandeling een ander motief gehad, dan is van samenspanning geen sprake.2 Niet voldoende,3 maar mijns inziens wel steeds vereist, is dat partijen bij het verrichten van de aangevochten rechtshandeling wisten of behoorden te weten dat deze tot benadeling van schuldeisers zou leiden. Een voordeel kan in dit verband slechts zijn beoogd als het daartegenover staande nadeel is te voorzien. Het moment waarop de rechtshandeling heeft plaatsgevonden, is niet relevant. De wetgever heeft in art. 47 Fw bewust geen termijn opgenomen.4

Heeft (de bestuurder van) de schuldenaar het oogmerk om zijn schuldeiser te begunstigen, indien het uiteindelijke doel van de begunstiging is om er zelf beter van te worden? Deze vraag speelt bijvoorbeeld wanneer de schuldenaar een krediet aflost of hiervoor zekerheid stelt, met het doel te voorkomen dat de bestuurder van de schuldenaar onder een tot zekerheid van het krediet verstrekte borgtocht wordt aangesproken.5Ik neig er naar deze vraag ontkennend te beantwoorden.6 Het is in een dergelijk geval mijns inziens moeilijk vol te houden dat partijen hetzelfde oogmerk hebben. In het genoemde voorbeeld zal van een begunstiging van de schuldeiser overigens geen sprake zijn, voor zover hij de betaalde of gesecureerde vordering op de borg had kunnen verhalen in het geval de aangevochten rechtshandeling niet zou zijn verricht.

Van overleg in de zin van art. 47 Fw is door de uitleg die de Hoge Raad aan dit vereiste heeft gegeven niet snel sprake. Daar komt bij dat de curator bij de vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen niet geholpen wordt door wettelijke bewijsvermoedens. Dit laat uiteraard onverlet dat de rechter de mogelijkheid heeft om op basis van door de curator aangevoerde feiten en omstandigheden een vermoeden van overleg aan te nemen. Maakt de rechter van deze mogelijkheid gebruik, dan is het vervolgens aan degene met of jegens wie de schuldenaar handelde om dit vermoeden te ontkrachten. Uit het arrest Cikam/Siemon q.q. volgt dat het vermoeden van overleg gebaseerd kan worden op het feit dat de bij de aangevochten rechtshandeling betrokken partijen op enigerlei wijze aan elkaar zijn gelieerd.7 In de lagere jurisprudentie ziet men dat in een dergelijk geval veelal een vermoeden van overleg door de rechter wordt aangenomen.8