Hof Amsterdam, 09-05-2017, nr. 200.187.448/01

Het gaat in dit geding, kort samengevat, om de volgende kwestie.

[appellante] is de moeder van [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] . [appellante] is getrouwd geweest met de vader van [de minderjarige] . Dat huwelijk is op 3 december 2010 geëindigd door echtscheiding.

[appellante] is bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 27 oktober 2011 belast met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] . Die beschikking is vernietigd door het gerechtshof Den Haag bij beschikking van 25 april 2012; bij diezelfde beschikking is de vader belast met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] .

[appellante] en de vader van [de minderjarige] dragen elk, elkaar afwisselend, gedurende de helft van de tijd de zorg voor de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] .

[appellante] maakt zich ernstig zorgen over de toekomst van [de minderjarige] bij zijn vader. Zij meent daarvoor goede reden te hebben op een reeks van gronden, waaronder:

. de vader is pedoseksueel geaard;

. de vader is in 1990 in de staat [a] (USA) strafrechtelijk veroordeeld voor ‘criminal sexual abuse’ wegens het plegen van ontucht met een minderjarige jongen in de tijd dat de vader begeleider was in een scouting kamp;

. de vader is in 1997 in Nederland veroordeeld voor ontucht met minderjarige jongens,

met wie hij als scoutingleider van doen had;

. de vader heeft van 1997 tot en met 1999 daderbehandeling gevolgd bij de forensisch psychiatrische polikliniek [de polikliniek] ;

. de vader heeft in zijn dagboek, dat de jaren 1987 tot 2000/2001 bestrijkt, geschreven dat hij weet dat hij een pedofiel van het zuiverste water is; in november 2000 heeft hij genoteerd dat zijn handen nog altijd verboden aanrakingen zoeken;

. de vader maakte vanaf oktober 2009 naaktfoto’s van [de minderjarige] en liet [appellante] daarbij gaandeweg niet meer toe;

. een goede bekende die in de buurt van de vader van [de minderjarige] heeft gewoond, heeft haar laten weten en in een mailbericht van 22 augustus 2011 bevestigd, dat zij jaren geleden van de therapeute van de vader heeft gehoord dat zij haar zoon nooit alleen moest laten bij de vader; zij heeft in die periode (ongeveer 2006 en eerder) gezien dat de vader tijdens een filmbezoek voortdurend zijn rechterhand op het bovenbeen van haar zoon had liggen en ervaren dat hij, toen zij hem vertelde dit niet prettig te vinden, boos en vol onbegrip reageerde;

. in maart 2011 heeft [de minderjarige] aan [appellante] verteld dat zijn vader zijn penis aanraakt (“he tickles my penis”), hetgeen haar aanleiding heeft gegeven om begin april 2011 bij de politie [regio] afdeling Zeden aangifte te doen;

. in september 2015 heeft [de minderjarige] aan [appellante] verteld dat zijn vader afwasbare tattoo stickers op zijn penis heeft geplakt; hij moest huilen, toen hij dat vertelde, omdat hij het van zijn vader niet had mogen vertellen;

. de vader heeft zich schuldig gemaakt aan gewelddadig gedrag jegens [appellante] en een vorige partner; hij is daarvoor onder behandeling geweest; in 2005 is hij strafrechtelijk veroordeeld wegens mishandeling;

. volgens deskundigen is gedegen onderzoek en een ter zake kundige risicotaxatie aangewezen.

De raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) heeft onderzoek gedaan naar de opvoedsituatie van [de minderjarige] en een eventueel te treffen gezagsvoorziening. Van dit onderzoek is verslag uitgebracht in de rapporten van 1 oktober 2010 en 28 juni 2011. Hieruit blijkt dat de raad tevens onderzoek heeft gedaan teneinde zich een beeld te vormen van het herhalingsrisico dat [appellante] verontrustte. Meer in het bijzonder valt in dit verband te noemen:

. hij heeft het justitiële verleden van de vader nagegaan door het justitieel documentatieregister te raadplegen;

. hij heeft gesproken met een van de behandelaars van de vader, [behandelaar a] ; dat is de behandelaar met wie de vader in contact kwam na zijn gewelddadige gedrag;

. hij heeft de politie gebeld teneinde de status van de aangifte seksueel misbruik van [appellante] van april 2011 te vernemen;

. hij heeft met de vader over zijn verleden gesproken en dit gesprek als openhartig geduid;

. hij heeft instanties geraadpleegd (zoals consultatiebureau en kinderdagverblijf), die bekend zijn met [de minderjarige] en zijn ontwikkeling;

. hij heeft interne/externe deskundigen geraadpleegd.

[appellante] vindt dat zij onvoldoende gehoor heeft gevonden bij de bevoegde instanties voor haar zorgen en ongerustheid.

[appellante] stelt dat zij haar zorgen en ongerustheid en de gronden daarvoor afdoende heeft gedeeld met de raad en dat de raad desalniettemin in 2010/2011 bij gelegenheid van zijn onderzoek van [de minderjarige] en van de opvoedingssituatie van [de minderjarige] alsmede in zijn advisering aangaande de toekomst van [de minderjarige] te gemakkelijk heeft aangenomen dat de vader erin is geslaagd om zijn pedoseksuele verleden achter zich te laten. Aldus heeft de raad volgens [appellante] onvoldoende gefundeerd geconcludeerd dat [de minderjarige] bij zijn vader geen gevaar loopt.[appellante] verwijt het openbaar ministerie dat het haar onmogelijk heeft gemaakt om haar zorgen en ongerustheid met de bevoegde instanties te delen, doordat het in een tegen haar lopende strafzaak bewezen heeft geacht dat zij zich aan smaad schuldig heeft gemaakt en dat feit op 27 augustus 2013 heeft geseponeerd onder de voorwaarde dat zij zich gedurende een proeftijd van een jaar niet aan enig strafbaar feit zal schuldig maken dan wel op andere wijze zal misdragen.

Dat alles heeft [appellante] aangemerkt als onrechtmatig handelen van de Staat jegens haar.

De vader is geen partij in dit geding. Zijn standpunt is desalniettemin kenbaar uit de stukken.De vader vindt dat hij zijn pedoseksuele verleden achter zich heeft gelaten, [de minderjarige] loopt geen enkel risico bij hem. Hij verdient een faire kans om te laten zien dat hij de problematiek die er is geweest, heeft weten op te lossen. Het is onjuist dat [appellante] hem dat verleden blijft nadragen. Het is in zijn ogen al evenzeer onjuist dat de raad daarnaar beter onderzoek had moeten doen. De gronden waarop [appellante] haar zorgen en ongerustheid heeft gebaseerd kunnen volgens hem het standpunt van [appellante] niet dragen. [appellante] had zich dan ook dienen te onthouden van het doorlopend vragen van aandacht bij school, raad en andere instanties voor zijn strafrechtelijk verleden. Dat zij dat wel heeft gedaan, is volgens de vader terecht als smaad aangemerkt. Omdat [appellante] niet wil ophouden met dit soort gedragingen, is zijns inziens het voorwaardelijk sepot een passende maatregel.

Verder heeft de vader bestreden dat hij zich na de veroordelingen in 1990 en 1997 heeft schuldig gemaakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag.

De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat hem in geen enkel opzicht onzorgvuldigheid jegens [appellante] kan worden verweten.

[appellante] heeft de Staat in rechte betrokken, voor zichzelf en als vertegenwoordiger van [de minderjarige] . De rechtbank heeft in het bestreden vonnis haar vorderingen afgewezen.

In hoger beroep is de vordering van [appellante] als vertegenwoordiger van [de minderjarige] niet aan de orde gesteld. In zoverre is het bestreden vonnis niet onderworpen aan het oordeel van het hof.

De rechtbank heeft noch de handelwijze van de raad noch die van het openbaar ministerie als onzorgvuldig jegens [appellante] aangemerkt en is dus niet tot het oordeel gekomen dat de Staat jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld.

De rechtbank heeft in de eerste plaats in haar overwegingen betrokken dat de stelling dat de vader niet met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] zou zijn belast, als beter onderzoek door de raad zou zijn gedaan, speculatief is. Ook heeft de rechtbank vastgesteld dat nieuw onderzoek in aantocht is, zodat [appellante] opnieuw haar onderzoekwensen kan inbrengen.

Dat het onderzoek tot dan toe ondeugdelijk zou zijn geweest, heeft de rechtbank niet aanvaard. De rechtbank heeft opgesomd uit welke kenbronnen de raad informatie heeft geput en samengevat wat die informatie inhield. Daaraan heeft de rechtbank de gevolgtrekking verbonden dat de raad voldoende informatie boven tafel heeft gekregen om een verantwoord advies uit te brengen. Dat de raad de dagboekaantekeningen van de vader en de aangifte tegen de vader uit 2011 terzijde heeft gelegd, heeft de rechtbank niet tot andere gedachten gebracht.

Wat betreft het verwijt aan het openbaar ministerie heeft de rechtbank zich de vraag gesteld of het openbaar ministerie in redelijkheid niet had kunnen komen tot de beslissing om [appellante] voorwaardelijk niet te vervolgen ter zake van smaad. Die vraag kon zij, aldus de rechtbank verder, niet beantwoorden, omdat [appellante] haar daartoe niet in staat had gesteld. Dat kon zij in het bijzonder niet, doordat het proces-verbaal van aangifte en het proces-verbaal van verhoor van [appellante] ontbraken en ook mogelijke andere stukken uit het strafdossier. Slotsom van de rechtbank is dan ook dat [appellante] te weinig had gesteld om dit deel van haar vordering te kunnen toewijzen.

Tegen dit vonnis is [appellante] met drie grieven opgekomen.

Bij de bespreking van deze grieven stelt het hof voorop dat zij met de rechtbank van oordeel is dat [appellante] een rechtens te respecteren belang heeft bij de beoordeling van haar vordering. Ook heeft [appellante] een voldoende belang bij het gedeelte van haar vordering dat de handelwijze van de raad aan de orde stelt. Zij heeft weliswaar geen gezag over [de minderjarige] , maar zij neemt een aanzienlijk deel van zijn verzorging en opvoeding voor haar rekening en zij is de moeder van [de minderjarige] .

In deze zaak staan fundamentele belangen tegenover elkaar. Door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens worden deze in zijn uitspraak van 15 december 2016 (inzake M.P. v. Finland, Application no. 36487/12) als volgt onder woorden gebracht:

the need to safeguard children from abuse by their own parents, and the need to protect parents from unwarranted interference with their right to respect for their private and family life or the risk of unjustified arrest and prosecution.

In de kern komt de handelwijze van de Staat in deze zaak erop neer dat aan de vader van [de minderjarige] bescherming is geboden op de grond dat onvoldoende aanleiding bestaat om ermee rekening te houden dat bij hem de veiligheid van [de minderjarige] onvoldoende is gewaarborgd. Onderzocht moet worden of de Staat aan beide belangen die hier tegenover elkaar staan voldoende recht heeft gedaan.

Doordat zulke fundamentele belangen tegenover elkaar staan, is het zoeken van evenwicht een precaire aangelegenheid.

[appellante] zoekt als moeder en medeverzorgster optimale bescherming van [de minderjarige] . Daarin valt zij niet gemakkelijk gerust te stellen, omdat zij weet heeft van de seksuele misstappen van de vader in het verleden, van zijn pedoseksuele geaardheid en van zijn gewelddadige gedrag jegens een vroegere partner en jegens haar.

De vader van [de minderjarige] wenst zijn seksuele misstappen achter zich te laten en wil niet geconfronteerd blijven worden met zijn gedragingen uit het verleden. Dat geldt temeer nu hij daarvoor is gestraft en hij zich heeft ingespannen om door middel van behandelingsgesprekken zorg te dragen voor een oplossing van zijn seksuele problematiek.

Van [appellante] mag worden verlangd dat zij maat houdt bij haar ongerustheid. Ingeval onvoldoende grond voor haar ongerustheid kan worden vastgesteld, dient zij acties gericht op vermeende risico’s van [de minderjarige] te staken.

De vader heeft te accepteren dat hij wordt bevraagd in verband met zijn pedoseksuele geaardheid ingeval daartoe toereikende aanleiding bestaat, hoe zwaar hem dat ook valt.

Hetgeen [appellante] naar voren heeft gebracht in de periode 2010/2011 bevat naar het oordeel van het hof toereikend houvast voor serieuze zorgen over de handelwijze van de vader. In het bijzonder is in dit verband vermeldenswaard dat [appellante] melding heeft gemaakt van gebeurtenissen uit de vroegste kinderjaren van [de minderjarige] die vragen oproepen, en dat zij zich heeft beroepen op informatie van een goede bekende die al evenzeer vragen oproept. Het hof doelt hier in het bijzonder op het relaas van [appellante] over de behoefte van de vader om [de minderjarige] naakt te fotograferen, bij welke sessies zij gaandeweg niet meer aanwezig mocht zijn, en op de beschrijving van de omgang van de vader met het zoontje van de kennis. Voor [appellante] hielden deze gebeurtenissen bevestiging in van haar angst dat de vader van [de minderjarige] opnieuw zou vervallen in pedoseksueel gedrag.

Dat valt te begrijpen na de veroordelingen uit 1990 en 1997 en kennisneming van de inhoud van zijn nadien geschreven dagboek, ook al heeft de vader van [de minderjarige] het gedrag dat [appellante] hem verwijt, niet erkend.

Onbestreden is gebleven dat [appellante] deze zorgen in concreto met de raad heeft gedeeld.

Naar het oordeel van het hof lag het op de weg van de raad om de ongerustheid van [appellante] serieus te nemen en vervolgens adequaat te onderzoeken.

Dat heeft de raad naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan, hoewel een dergelijk onderzoek voor de raad redelijkerwijs mogelijk was geweest.

In de eerste plaats had de raad meer dan hij heeft gedaan de vader moeten bevragen over de betekenis van zijn pedoseksuele verleden. Zijn enkele mededeling dat dat gedrag achter hem ligt, is niet voldoende, hoe open gecommuniceerd ook. Het had op de weg van de raad gelegen om vragen te stellen aan de vader over de manier waarop hij zijn leven heeft ingericht teneinde herhaling van zijn pedoseksuele gedragingen te voorkomen, over hoe hij zich beschermt tegen (eventuele) pedoseksuele verlangens en welke strategie hij zich heeft eigen gemaakt om herhalingsrisico zo klein mogelijk te laten zijn.

De raad had verder niet mogen volstaan met raadpleging van de behandelaar [behandelaar a] die bij de vader is betrokken geraakt naar aanleiding van diens gewelddadige gedrag. Het had op de weg van de raad gelegen om de behandelaars [behandelaar b] en [behandelaar c] te raadplegen, de personen met wie de vader contact heeft gehad in verband met zijn pedoseksuele gedragingen. Uiteraard is hier de privacy van de vader in het geding; de vader had evenwel aan de raad toestemming behoren te geven deze behandelaars te raadplegen (of de consequenties van een weigering moeten aanvaarden).

Of de raad bovendien gehouden was gebruik te maken van het door [appellante] genoemde toetsingsinstrument, Static 99, valt in zijn algemeenheid niet te zeggen. Het hof houdt ermee rekening dat de bevindingen na bevraging van de vader en raadpleging van de behandelaars zodanig hadden kunnen uitvallen dat de raad daartoe alsnog gehouden zou zijn geweest teneinde zich een gefundeerd beeld te vormen van het herhalingsrisico. Die bevindingen hadden ook zodanig geruststellend kunnen zijn geweest dat verder onderzoek achterwege kon blijven. Dat laatste ligt overigens niet direct voor de hand, in aanmerking genomen hetgeen de deskundigen [behandelaar b] , [deskundige d] , [deskundige e] en [deskundige f] in hun schriftelijke verklaringen hebben genoteerd.

De weerstand van vader tegen vragen over zijn pedoseksuele verleden valt, als gezegd, te begrijpen, maar van hem mag worden verlangd om zijn weerstand te overwinnen gelet op het belang van [de minderjarige] , dat hier in de eerste plaats komt.

Slotsom van deze overwegingen is dat [appellante] gedeeltelijk het gelijk aan haar zijde heeft met haar verwijt aan de raad dat het in 2010/2011 uitgevoerde onderzoek jegens haar als moeder van [de minderjarige] onvoldoende zorgvuldig is geweest. Dat onderzoek had gelet op het belang van [de minderjarige] beter gekund en beter gemoeten.

Aan dit oordeel staat niet in de weg dat het hof Den Haag (kennelijk) geen aanleiding heeft gezien aan de raad een risicoanalyse op te dragen en bij beschikking van 25 april 2012 de vader alleen het gezag over [de minderjarige] heeft toegekend. In deze beschikking heeft het hof immers geen oordeel gegeven over de zorgvuldigheid van het raadsonderzoek.

Dat betekent dat de eerste grief gedeeltelijk doel treft en de afwijzing in het bestreden vonnis in zoverre niet in stand kan blijven. Het hof zal het bestreden vonnis in zoverre vernietigen en de vordering van [appellante] gedeeltelijk toewijzen. Het gevorderde onder II is in afgeslankte vorm toewijsbaar. Het gevorderde onder III is te verstrekkend en komt niet voor toewijzing in aanmerking. Bovendien lijkt die vordering heen te gaan langs de nieuwe situatie die inmiddels tussen partijen is ontstaan, met inbegrip van het standpunt dat de raad heeft ontwikkeld in zijn rapport van 17 februari 2016. Zo nodig kan de raad, indien van hem opnieuw onderzoek wordt gevraagd, zijn onderzoek alsnog uitbreiden en voor herstel zorgen. De stellingen van de Staat uit de eerste aanleg staan aan deze gevolgtrekkingen niet in de weg.

[appellante] heeft verder aan de orde gesteld dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot de beslissing had kunnen komen die besloten ligt in de kennisgeving van voorwaardelijke niet-verdere vervolging van 27 augustus 2013. Blijkens de op die beslissing bij brief van 28 juli 2014 gegeven toelichting heeft de officier van justitie geoordeeld dat zodanige feiten bewezen zijn dat daaraan de kwalificatie “smaad” kan worden verbonden. Het zou daarbij in het bijzonder gaan om mededelingen die [appellante] heeft gedaan aan de (vertrouwenspersoon in de directie van de) school van [de minderjarige] en aan de raad over het pedoseksuele verleden van de vader van [de minderjarige] . Het lag in de bedoeling van de behandelend officier van justitie om met behulp van de gekozen afdoening [appellante] ertoe te bewegen te stoppen met het soort mededelingen dat haar werd verweten.

De consequentie van de kennisgeving van voorwaardelijke niet-verdere vervolging is dat [appellante] feitelijk de mogelijkheid werd ontnomen om straffeloos haar zorgen over de gedragingen van de vader van [de minderjarige] te delen met anderen, in het bijzonder ook met al die instanties tot wier taak in het bijzonder behoort het belang van kinderen te bewaken. Dat is een buitengewoon verstrekkende consequentie. De vraag die moet worden beantwoord is of deze consequentie in de omstandigheden van dit geval kan worden aanvaard.

Bij de bespreking van hetgeen [appellante] aan het openbaar ministerie verwijt, is voor het hof opnieuw uitgangspunt dat hetgeen [appellante] naar voren heeft gebracht in de periode 2010/2011 toereikend houvast bevat voor serieuze zorgen over de handelwijze van de vader van [de minderjarige] . Het hof heeft dat hierboven in rechtsoverweging 3.5 nader uitgewerkt.

Gegeven die zorgen diende [appellante] niet de mogelijkheid te worden ontnomen haar zorgen te delen met de instanties die in het bijzonder zijn belast met de bewaking van de belangen van kinderen. Het hof heeft daarbij het oog op de raad, het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling (hierna: AMK) en de (kinder)ombudsman. Dat zijn niet alleen instanties die tot taak hebben het belang van kinderen te dienen. Het zijn bovendien instanties die, naar redelijkerwijs mag worden verwacht, voldoende expertise in huis hebben om zorgen als die van [appellante] te beoordelen, zodat ook het belang van de vader van [de minderjarige] toereikend is gewaarborgd.

Dat die weg voor [appellante] werd afgesloten, althans door haar nog slechts bewandeld kon worden met het risico van verdere vervolging is een beslissing waartoe het openbaar ministerie in redelijkheid niet had kunnen komen. In zoverre is de voorwaardelijke kennisgeving van niet-verdere vervolging jegens [appellante] onrechtmatig.

Voor het overige heeft te gelden dat de vrijheid van [appellante] om haar zorgen te delen haar begrenzing vindt in het belang van de vader van [de minderjarige] om met rust te worden gelaten.

Dat betekent dat de tweede grief van [appellante] eveneens gedeeltelijk doel treft en de afwijzing in het bestreden vonnis in zoverre niet in stand kan blijven. De stellingen van de Staat uit de eerste aanleg staan aan deze gevolgtrekkingen niet in de weg.

Het door [appellante] onder IV gevorderde is evenwel niet voor toewijzing vatbaar. Hetgeen zij wenst te bewerkstelligen door middel van een rechterlijk gebod, strekt te ver en past al evenmin bij de omvang van hetgeen het hof onrechtmatig heeft geoordeeld.

Het gevorderde onder V is op de voet van bovenstaande overwegingen voor toewijzing vatbaar. Mogelijk is immers dat [appellante] als gevolg van het onvolkomen onderzoek van de raad en de te ruime voorwaarde die werd opgenomen in de kennisgeving van niet-verdere vervolging schade heeft geleden. Die schadebegroting heeft aldus betrekking op minder dan [appellante] voor ogen heeft gestaan.

Tot slot wil het hof niet onvermeld laten dat zijn overwegingen niet inhouden dat is komen vast te staan dat de vader van [de minderjarige] zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag jegens [de minderjarige] . Al evenmin houden de overwegingen van het hof een oordeel in over het risico dat de vader zich opnieuw schuldig maakt aan pedoseksuele gedragingen.

In de kern heeft het hof geoordeeld dat de zorgen van [appellante] niet zonder grond waren en dat daarom ondanks de weerstand van de vader uitgebreider onderzoek naar het herhalingsrisico had moeten plaatshebben, alsmede dat de kanalen die specifiek ervoor bedoeld zijn om [appellante] de gelegenheid te bieden om haar zorgen te delen, voor haar niet hadden moeten worden afgesloten.

De derde grief van [appellante] behoeft na bovenstaande overwegingen geen afzonderlijke bespreking. Zij stelt geen nieuwe vragen aan de orde.

Bij gebreke van ter zake dienende stellingen kan bewijslevering achterwege blijven.

Bij deze stand van zaken is de voorwaarde waaronder de incidentele vordering is ingesteld niet vervuld. Het hof zal deze vordering daarom verder niet bespreken.

Partijen worden over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof bepalen dat elk van hen de eigen proceskosten moet dragen.