HR, 02-12-2005, nr. 39 273

Nr. 39.273

2 december 2005

MvA

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 december 2002, nr. BK-01/02967, betreffende na te melden aanslag in het afvoerrecht riolering van de gemeente Amsterdam.

1. Aanslag en bezwaar

Voor het jaar 1990 is aan belanghebbende, gebruikster van het eigendom b-straat 1 te Q, een aanslag in het afvoerrecht riolering opgelegd ten bedrage van ƒ 633.150, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de inspecteur van de gemeentebelastingen van de gemeente Amsterdam (hierna: de Inspecteur) is gehandhaafd.

2. Loop van het geding tot dusverre

Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. De uitspraak van dit hof van 31 januari 2000 is op het beroep van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: het College) bij arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2001, nr. 36012, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

3. Het tweede geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het College heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben de zaak doen toelichten, belanghebbende door mr. M.J. Hamer, advocaat te Utrecht, het College door mr. R.M. Schutte, advocaat te 's-Gravenhage.

4. Beoordeling van het middel

4.1. Het middel bestaat uit vier onderdelen, toegelicht in respectievelijk de paragrafen II.2 (eerste onderdeel, met drie subonderdelen), II.3 (tweede onderdeel), II.4 (derde onderdeel) en II.5 (vierde onderdeel).

4.2.1. Het tweede onderdeel herhaalt het door het Hof verworpen betoog dat de Verordening rioolrechten Amsterdam 1990 (tekst 1990) (hierna: de Verordening) leidt tot een onredelijke en willekeurige heffing van rioolafvoerrecht, omdat de tariefstelling (ƒ 315 voor elke volle eenheid van 300 kubieke meter afvalwater) tot gevolg heeft dat 98,3 percent van de gebruikers van de riolering, die samen 2/3 afvoeren van de totale hoeveelheid afvalwater die op de riolering wordt geloosd, buiten de heffing blijft.

4.2.2. Dit gevolg brengt echter niet noodzakelijkerwijs mee dat de tariefstelling van de Verordening in strijd is met het evenredigheidsbeginsel of met het willekeurverbod. Van zodanige strijd is in het bijzonder geen sprake indien, volgens de ramingen, het totale door middel van het afvoerrecht te verhalen bedrag, dat bij die systematiek enkel door de grote lozers wordt opgebracht, naar orde van grootte niet uitstijgt boven het totaalbedrag van de kosten die - naar een redelijke maatstaf - aan de grote lozers kunnen worden toegerekend. Van een redelijke maatstaf is reeds sprake indien de aan de grote lozers toegerekende kosten een ongeveer even groot deel uitmaken van de totale geraamde vaste plus variabele kosten van de riolering als de volgens die ramingen door de grote lozers tezamen af te voeren hoeveelheid afvalwater deel uitmaakt van de totale hoeveelheid af te voeren afvalwater (HR 10 december 2004, nr. 36776, BNB 2005/102).

Aan deze redelijke maatstaf is - uitgaande van aanvaardbaarheid van de ramingen van de gemeente - in het onderhavige geval voldaan: naar 's Hofs vaststelling (in rechtsoverweging 8.1.2) is aan het afvoerrecht (en dus aan de grote lozers) ƒ 20 miljoen toegerekend van de totale kosten van de riolering ad ƒ 62 miljoen, oftewel circa 32 percent, nagenoeg hetzelfde percentage dat de afvoer door de grote lozers deel uitmaakt van de totale afvoer.

4.2.3. De aanvaardbaarheid van de ramingen van de gemeente is evenwel door belanghebbende bestreden. Weliswaar deed belanghebbende dat in ander, onder 4.3.2 te bespreken verband, maar de Hoge Raad vindt aanleiding tevens te onderzoeken of de aanmerkingen van belanghebbende op de ramingen van de gemeente in zodanige mate gegrond zijn dat niet langer is voldaan aan de redelijke maatstaf als onder 4.2.2 omschreven.

De ene aanmerking (gemaakt in het eerste onderdeel, derde subonderdeel, paragrafen II.2.23 en 24) is een herhaling van het ter zitting van het Hof van 3 juli 2002 gehouden betoog dat de wijze waarop het tarief van ƒ 1,05 per m³ is vastgesteld, berust op onjuiste uitgangspunten, en dat de berekende opbrengst van het afvoerrecht bij deze tariefstelling niet ƒ 20 miljoen had moeten zijn, zoals de Notitie Rioolrecht aangeeft, maar ƒ 22 miljoen.

Echter, noch uit de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 2000 noch uit de stukken van het geding voor dat hof blijkt dat belanghebbende de raming van de opbrengst van het afvoerrecht reeds daar in twijfel heeft getrokken. In aanmerking genomen dat de ramingen van de gemeente bestaan uit een groot aantal posten, op verscheidene waarvan belanghebbende gedetailleerd kritiek heeft geuit die in het geding vóór verwijzing onderwerp van geschil vormde, stond het belanghebbende niet vrij om na verwijzing met deze nieuwe, op een andere post van de raming betrekking hebbende, stelling het geding uit te breiden. Deze aanmerking dient derhalve buiten beschouwing te blijven.

De andere aanmerking (gemaakt in het eerste onderdeel, tweede subonderdeel, paragrafen II.2.19 tot en met II.2.22) strekt ten betoge dat in de lastenraming vier kostenposten zijn opgenomen, tot een totaal bedrag van zes miljoen gulden, die niet dan wel slechts zijdelings met de riolering samenhangen. Deze aanmerking behoeft (in het hier besproken verband met het evenredigheidsbeginsel) geen behandeling, omdat ook indien zij ten aanzien van elk van de vier kostenposten juist zou zijn, maar nog steeds de eerste aanmerking buiten beschouwing wordt gelaten, de tariefstelling nog steeds in overeenstemming is met de redelijke maatstaf als in 4.2.2 omschreven; het verhaalspercentage bedraagt dan immers 35,7.

4.2.4. Voorzover belanghebbende zich mede beroept op het gelijkheidsbeginsel, geldt het volgende. Bij de heffing van een rioolafvoerrecht is een tarief per volle eenheid niet reeds op zichzelf in strijd met het gelijkheidsbeginsel, ook al zou dat tarief tot gevolg hebben dat slechts een gering percentage van de belastingplichtigen daadwerkelijk in de heffing wordt betrokken en dat in feite niet wordt geheven over een aanmerkelijk deel van de totale hoeveelheid afvalwater die op het riool wordt geloosd. Het tarief geldt immers zonder onderscheid voor alle belastingplichtigen, en ook de grote lozers kunnen het effect ondervinden van de "vrijstelling" voor niet-volle eenheden, namelijk doordat niet wordt geheven over de kubieke meters waarmee hun afvoer de laatste volle eenheid overschrijdt (HR 10 december 2004, nr. 37041, BNB 2005/104).

4.2.5. Het tweede onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden, wat er zij van de motivering die het Hof heeft gegeven voor het oordeel dat het onderdeel bestrijdt. Ook het vierde onderdeel faalt op grond van het hiervoor overwogene.

4.3.1. Het eerste onderdeel, eerste subonderdeel, (paragrafen II.2.1 tot en met II.2.18) keert zich tegen het oordeel van het Hof dat, kort gezegd, voldaan is aan het controleerbaarheidsvereiste. Dat oordeel moet aldus worden begrepen dat volgens het Hof bij de gegeven keuze van de gemeente om de totale rioleringskosten pondspondsgewijs te verdelen over aansluit- en afvoerrecht, aan het controleerbaarheidsvereiste is voldaan, in die zin dat is voldaan aan de eis dat op controleerbare wijze is vastgelegd welke uitgaven de gemeente in welke mate door elk van de heffingen beoogt te dekken (vgl. HR 13 mei 2005, nr. 38402, BNB 2005/213), zodat verbijzondering van kosten die aan de afvoer worden toegerekend achterwege kan blijven. Aldus begrepen is 's Hofs oordeel juist, zodat het onderdeel in zoverre faalt.

4.3.2. Het eerste onderdeel, tweede subonderdeel, (paragrafen II.2.19 tot en met II.2.22) betoogt dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de door belanghebbende voor het Hof aangevoerde stelling dat vier van de door de gemeente als rioleringskosten aangeduide kostenposten niet of slechts zijdelings met de riolering samenhangen en derhalve niet als rioleringskosten hadden mogen worden aangemerkt, en dat als gevolg hiervan in strijd met artikel 279 van de gemeentewet (tekst 1990) de geraamde opbrengsten de geraamde kosten (lees: na verlaging van die raming met de kosten die daarin ten onrechte zijn opgenomen) zouden overschrijden. Het subonderdeel is terecht voorgesteld. Het Hof heeft verzuimd de desbetreffende stelling van belanghebbende te behandelen.

Het subonderdeel leidt echter slechts gedeeltelijk tot cassatie. De door het Hof onbesproken gelaten stelling kan belanghebbende namelijk niet baten voorzover zij ziet op de posten "incidentele invoeringskosten rioolrecht" en "overige perceptiekosten/risicodekking". Indien al juist is dat deze posten niet opgevoerd mochten worden aan de lastenzijde, dan zouden zij in aanmerking genomen mogen worden aan de batenzijde, bij de raming van de netto-opbrengst van de rechten, die daardoor zou dalen met hetzelfde bedrag als waarmee de lasten dalen, zodat het saldo van de geraamde baten en geraamde lasten geen wijziging zou ondergaan.

De door het Hof ten onrechte achterwege gelaten beoordeling van de beide andere door belanghebbende aangevochten posten vergt een onderzoek van feitelijke aard, waartoe verwijzing moet volgen.

4.3.3. Het eerste onderdeel, derde subonderdeel (paragrafen II.2.23-24) kan niet tot cassatie leiden op de grond vermeld in onderdeel 4.2.3, derde alinea, van dit arrest.

4.4. Het derde onderdeel van het middel bestrijdt tevergeefs 's Hofs oordeel dat een geval waarin water aan het IJ wordt onttrokken om als koelwater te worden gebruikt waarna dat water weer terugvloeit in het IJ, niet gelijk is aan belanghebbendes geval, waarin leidingwater wordt gebruikt als koelwater en vervolgens wordt geloosd op het gemeenteriool. Dit oordeel is juist. Het onderdeel miskent voorts dat bij de heffing van een rioolafvoerrecht niet vereist is dat voor elk afzonderlijk gebruik ter zake waarvan het afvoerrecht wordt geheven, kosten zijn gemaakt (vgl. HR 25 maart 1981, nr. 20415, BNB 1981/173). Het derde onderdeel faalt derhalve.

4.5. Uit het hiervoor onder 4.3.2 overwogene volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen voor behandeling van belanghebbendes stelling dat de in de raming van de rioleringskosten opgenomen posten "Verwerken rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie F" en "Beoordeling kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater op het rioleringsstelsel" niet of slechts zijdelings met de riolering samenhangen en derhalve niet als rioleringskosten hadden mogen worden aangemerkt.

5. Proceskosten

Het College zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en voor het Gerechtshof te Amsterdam een vergoeding dient te worden toegekend.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de gemeente Amsterdam aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 327, en

veroordeelt het College in de kosten van het geding in cassatie van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de gemeente Amsterdam aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.G. Pos als voorzitter, en de raadsheren L. Monné, P.J. van Amersfoort, A.R. Leemreis en C.J.J. van Maanen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2005.