Hof Amsterdam, 27-10-2009, nr. 200.027.113/01

Arrest d.d. 27 oktober 2009

Zaaknummer 200.027.113/01

HET GERECHTSHOF TE ARNHEM

Nevenzittingsplaats Leeuwarden

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[persoonsnaam] Holding B.V.,

gevestigd te [plaats],

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. A. Stellingwerff Beintema, kantoorhoudende te Amsterdam,

voor wie gepleit heeft mr. T.R.M. van Helmond, advocaat te Amsterdam,

tegen

Gemeente Almere,

gevestigd te Almere,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

voor wie gepleit heeft mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam,

alsmede

[persoonsnaam] B.V.,

gevestigd te [plaats],

voegende partij aan de zijde van de gemeente,

in eerste aanleg: gevoegde partij aan de zijde van de gemeente,

hierna te noemen: [voegende partij aan zijde van de gemeente],

advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden,

voor wie gepleit heeft mr. J.P.A.M. van Balen, advocaat te Amsterdam.

Het hof neemt over hetgeen is overwogen en beslist in het arrest in het incident van 21 april 2009.

Het verdere verloop van de procedure

Bij memorie van antwoord is door [voegende partij aan zijde van de gemeente] verweer gevoerd met als conclusie:

"het vonnis dan ook te handhaven, al dan niet met verbetering van de gronden en de vorderingen van [appellante] af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten. De gemeente en [appellante] hebben pleitnota's overgelegd. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] bij akte nadere stukken in het geding gebracht.

Tenslotte heeft [voegende partij aan zijde van de gemeente] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De gemeente en [appellante] hebben arrest gevraagd op het pleitdossier.

De grieven

[appellante] heeft acht grieven opgeworpen.

De beoordeling

Ten aanzien van de feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.14) van genoemd vonnis is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief 1 is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 1 zal worden overwogen.

Het hof zal de feiten, voor zover voor de beoordeling in hoger beroep nog relevant, hierna kort weergeven.

1.1. De gemeente heeft in april 2008 een ontwikkelcompetitie uitgeschreven voor een buurtwinkelcentrum in het Columbuskwartier te Almere met de exploitatie van een supermarkt, alsmede van een tijdelijk supermarkt in het Europakwartier. De voorwaarden waaraan het plan moest voldoen waren neergelegd in het Tenderdocument. Daaruit volgt dat de tijdelijke supermarkt medio 2009 klaar zal moeten zijn en dat met de bouw van de definitieve supermarkt, afhankelijk van de oplevering, waarschijnlijk rond maart 2010 zal moeten worden begonnen.

1.2. De selectiecriteria waren

- type supermarkt: full service met breed assortiment met minstens 8.000 artikelen, waaronder een ruim assortiment A-merkartikelen;

- volledig inschrijfformulier.

1.3. De gunningscriteria waren:

> kwaliteit van het ontwerp, onderverdeeld in de subcriteria

* expressie/materiaal

* oriëntatie/openheid

* duurzaamheid

* woonkwaliteit

* logistiek

* parkeren

> financiën (tenderbijdrage).

1.4. Zowel [appellante] als [voegende partij aan zijde van de gemeente] hebben ingeschreven en de supermarktformule Albert Heijn geoffreerd. Beiden exploiteren reeds een aantal supermarkten onder die formule als franchisenemers in de gemeente Almere.

1.5. Bij brief van 1 oktober 2008 heeft de gemeente [appellante] meegedeeld dat [voegende partij aan zijde van de gemeente] winnaar is geworden met 29,6 punten en dat [appellante] 28,4 punten heeft behaald.

1.6. [appellante] heeft deze uitslag bij de gemeente aangevochten.

Op 27 november 2008 heeft [voegende partij aan zijde van de gemeente] aan de gemeente meegedeeld dat [appellante] ten onrechte de formule Albert Heijn heeft geoffreerd en dat [appellante] niet in staat zal zijn de offerte op dit punt na te komen.

1.7. De gemeente heeft [appellante] vervolgens verzocht om binnen een week onderbouwd zichtbaar te maken dat zij haar inschrijving op dit punt zal kunnen nakomen.

1.8. Albert Heijn Franchise B.V. heeft bij brief van 3 december 2008 aan [appellante] medegedeeld dat zij niet bereid is om met [appellante] een franchiseovereenkomst aan te gaan met betrekking tot de in geding zijnde supermarktlocatie(s).

1.9. [appellante] heeft naar aanleiding van die brief een kort geding procedure tegen diverse vennootschappen uit het Albert Heijn concert gevoerd bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem, waarin zij vorderde dat Albert Heijn verplicht zou worden met haar een franchiseovereenkomst aan te gaan indien het project alsnog aan [appellante] zou worden gegund.

1.10. De voorzieningenrechter te Haarlem heeft bij vonnis van 16 januari 2009 de vorderingen van [appellante] afgewezen.

1.11. De gemeente, die de uitkomst van de kortgedingprocedure heeft afgewacht, heeft bij brief van 21 januari 2009 de inschrijving van [appellante] ongeldig verklaard.

1.12. Na de thans aangevochten uitspraak van de voorzieningenrechter heeft de gemeente op 2 februari 2009 een overeenkomst tot bouwplanontwikkeling gesloten met [voegende partij aan zijde van de gemeente]. De opening van de tijdelijke supermarkt in het Europakwartier is voorzien voor eind oktober 2009.

Met betrekking tot grief 1

2. Deze grief richt zich tegen de samenvatting in het beroepen vonnis van de uitspraak van de voorzieningenrechter te Haarlem d.d. 16 januari 2009. Volgens [appellante] heeft de voorzieningenrechter die Haarlemse uitspraak onvolledig geciteerd. Het hof oordeelt dat de grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

2.1. Het hof komt in het navolgende nog terug op de waarde die aan de uitspraak van de voorzieningenrechter te Haarlem moet worden toegekend.

De uitspraak in eerste aanleg

3. De voorzieningenrechter heeft de in eerste aanleg door [appellante] ingestelde primaire vordering, ertoe strekkende dat de gemeente, indien zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, die aan [appellante] moet gunnen, afgewezen omdat de gemeente terecht heeft geoordeeld dat [appellante] een ongeldige aanbieding heeft gedaan.

3.1. De subsidiaire vordering van [appellante], inhoudende dat de gemeente veroordeeld zou moeten worden om tot heraanbesteding over te gaan, heeft de voorzieningenrechter wegens gebrek aan belang afgewezen, omdat niet te verwachten valt dat [appellante] dan wel de medewerking van Albert Heijn zal weten te verkrijgen.

3.2. De voorzieningenrechter heeft [appellante] in de kosten van de kort-gedingprocedure veroordeeld.

De wijziging van eis

4. Het hof zal uitgaan van de eis, zoals die bij de memorie van grieven andermaal door [appellante] is gewijzigd. Tegen de eiswijziging is geen bezwaar gemaakt door de gemeente. Het hof oordeelt ambtshalve geen gronden aanwezig om de eiswijziging ontoelaatbaar te achten.

De ontvankelijkheid van [appellante]

5. Het hof dient ambtshalve te beoordelen of [appellante] voldoende belang heeft bij door haar in dit kort geding verzochte voorzieningen.

5.1. Het hof stelt vast dat [appellante] de proceskostenveroordeling in haar grieven niet aanvecht, zodat niet daarin reeds haar ontvankelijkheid in het appel is gelegen.

5.2. Het hof neemt tot uitgangpunt dat volgens het nog geldende recht (HR 22 januari 1999, NJ 2000/305) de inmiddels tussen de gemeente en [voegende partij aan zijde van de gemeente] gesloten overeenkomst geldig tot stand is gekomen en dat deze overeenkomst, indien de rechter alsnog gebreken in de aanbestedingprocedure zou vaststellen, op die enkele grond aantastbaar is.

Voor [appellante] resteert, indien een schending van het aanbestedingsrecht wordt vastgesteld, slechts een schadevergoedingsvordering; een dergelijke vordering moet in beginsel op een geldbedrag moet worden begroot, zij het dat die onder omstandigheden in een andere vorm kan worden toegekend (artikel 6:103 BW). Tot die andere vormen van schadevergoeding kan het op enigerlei wijze alsnog verkrijgen van de opdracht voor het werk worden begrepen (onder opzegging van de opdracht aan de partij aan wie is gegund), waarbij het hof overweegt dat een dergelijke vorm van schadevergoeding eerder bij een duuropdracht in beeld komt dan bij een eenmalig werk.

6. Het hof vat de eerste vordering met enige welwillendheid op als een vordering in laatstbedoelde zin, nu ook de gemeente van een dergelijke lezing is uitgegaan.

Bij de tweede vordering in de primaire vorm heeft [appellante] geen belang meer, nu de aanbesteding inmiddels is geëindigd in een definitieve gunning.

Bij de subsidiaire vordering, waarin een voorschot op de schadevergoeding wordt gevorderd, is wel voldoende belang aanwezig.

Dat [appellante] bij de vordering sub 1 spoedeisend belang heeft, is in rechte niet betwist en staat ook overigens voldoende vast gelet op de aard van de vordering.

De beoordeling van de grieven

7. Het hof zal eerst ingaan op de vraag of de gemeente de inschrijving van [appellante] alsnog terecht ongeldig heeft verklaard. Deze vraag wordt bestreken door de grieven 2 tot en met 5, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen.

Een toereikende supermarktformule (full service met breed assortiment, ook van A-merken) is het als eerste genoemde selectiecriterium in het Tenderdocument van de gemeente. Dat de geoffreerde Albert Heijn formule op zich aan dit criterium voldoet, staat niet ter discussie.

7.1. [appellante] heeft aangevochten dat de beschikbaarheid van de aangeboden formule als knock out criterium door de gemeente mocht worden gebruikt en dat het de gemeente vrijstond om nadere bewijsstukken op te vragen omtrent die beschikbaarheid.

7.2. Het hof volgt [appellante] niet in haar redenering. De supermarktformule is expliciet opgenomen als selectiecriterium. Dat in het Tenderdocument niet is voorgeschreven dat bewijsstukken moeten worden bijgevoegd dat de aangeboden formule daadwerkelijk voor de aanbieder beschikbaar is, maakt niet dat de gemeente niet bevoegd is om bij gerezen twijfel, op dit punt bewijsstukken te vragen teneinde die twijfel in voldoende mate te kunnen wegnemen. Het hof verwijst daartoe naar de jurisprudentie over geschiktheidseisen, waarbij zowel nationaal (HR 22 juni 2007, NJ 2007, 519) als europeesrechtelijk (Hof van Justitie EG 2 december 1999, zaak C-176/98, Holst/Italia, LJN BF 4812) is uitgemaakt dat de aanbestedende dienst kan eisen dat een gegadigde onderneming die een andere entiteit wenst in te schakelen, aan de aanbestedende dienst aantoont, dat zij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die entiteit. Het hof ziet geen reden om anders te oordelen in deze situatie, waar het niet gaat om een geschiktheidseis, maar om het voldoen aan een selectiecriterium waarbij [appellante] zich beroepen heeft op de formule van een derde, namelijk Albert Heijn Franchising B.V. dan wel andere vennootschappen behorende tot het concern van Koninklijk Ahold N.V., alle hier verder aan te duiden als Albert Heijn.

8. [appellante] heeft voorts gesteld dat de gemeente ten onrechte de conclusie heeft getrokken dat Albert Heijn haar geen toestemming zal geven de formule voor de beoogde locaties te gebruiken. Het hof kan [appellante] daarin evenmin volgen. De brief van 3 december 2008 van Albert Heijn is op dit punt volstrekt duidelijk, terwijl de door [appellante] tegen Albert Heijn aangespannen rechtszaken niet tot een voor [appellante] gunstig resultaat hebben geleid. Dat de voorzieningenrechter te Haarlem - die op dit punt immers alleen een voorlopig oordeel kan geven - de deur voor [appellante] niet volledig dicht heeft gegooid, betekent geenszins dat [appellante] in de bodemprocedure een grote kans heeft om haar zaak tegen Albert Heijn te winnen. De door [appellante] ter gelegenheid van het pleidooi overgelegde verklaringen, afgelegd in het door [appellante] vervolgens geëntameerde voorlopig getuigenverhoor, bieden overigens evenmin een voldoende fundament voor de veronderstelling dat [appellante] in de bodemprocedure tegen Albert Heijn in het gelijk zal worden gesteld.

9. Het hof is van oordeel dat de gemeente, nadat zij de uitkomst van het kort geding bij de Haarlemse voorzieningenrechter had afgewacht, geredelijk de conclusie mocht trekken dat [appellante] niet in staat was om binnen de in het Tenderdocument gestelde termijnen haar aanbieding van de Albert Heijn formule gestand te doen, zodat [appellante] niet geldig had ingeschreven.

10. [appellante] heeft betoogd dat ook als zij al ongeldig heeft ingeschreven, dat niet betekent dat zij haar belang bij haar overige bezwaren en vorderingen heeft verloren.

Het hof kan [appellante] evenmin in dit betoog volgen. Reeds eerder is geoordeeld (hof Leeuwarden 9 januari 2008, LJN BC1858) dat de ongeldige inschrijver geacht wordt niet te hebben ingeschreven en ook in rechte geen aanspraak kan maken op het alsnog verkrijgen van de opdracht. Dit betekent dat [appellante] ook geen belang heeft bij de beoordeling van de door haar in appel opgeworpen vraag of [voegende partij aan zijde van de gemeente] wel geldig heeft ingeschreven.

11. [appellante] heeft daartoe aangevoerd dat het architectenbureau [persoonsnaam] Associated Architects, dat het door [voegende partij aan zijde van de gemeente] ingediende ontwerp heeft getekend, failliet is verklaard. Volgens [appellante] is het inzetten van een andere architect een wezenlijke wijziging in de fase na de aanbesteding in de zin van het Pressetext-arrest (Hof van Justitie EG, 19 juni 2008, Zaak Z-454/06).

12. Het hof, ten overvloede oordelend, kan [appellante] daarin geenszins volgen. De gemeente en [voegende partij aan zijde van de gemeente] hebben aangevoerd dat het ontwerp van [naam architect] dat [voegende partij aan zijde van de gemeente] heeft ingediend, zal worden gerealiseerd en dat de bouw begeleid zal worden door [naam architect], die inmiddels een doorstart heeft gemaakt met de BV Designed by [persoonsnaam]. Van een wezenlijke wijziging is dan ook naar s' hofs oordeel geenszins sprake.

13. De grieven 2 tot en met 5 zijn tevergeefs voorgedragen.

14. In grief 6 betoogt [appellante] dat zij ook wel een Plus- of een Vomarformule zou hebben kunnen offreren. Deze grief is geen ander lot beschoren dan de vorige. Nog daargelaten of het [appellante], gelet op de voor haar geldende contractuele concurrentieverboden is geoorloofd een andere formule dan Albert Heijn te exploiteren, staat hier voorop dat [appellante] met een Albert Heijn winkel heeft ingeschreven. Het staat haar niet vrij om deze inschrijving na de sluitingstermijn te wijzigen in een geheel andere formule.

15. De grieven 7 en 8 hebben beide betrekking op de vordering tot heraanbesteding. Hierbij heeft [appellante] geen belang gelet op het onder 10 gestelde, nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat [appellante] ongeldig heeft ingeschreven. De voorzieningenrechter heeft in zoverre de subsidiaire vordering van [appellante] ten onrechte nog zelfstandig beoordeeld. De beide grieven kunnen op dit punt niet tot een andere uitkomst leiden.

16. Ten overvloede merkt het hof nog op dat de gemeente terecht heeft opgemerkt dat de stellingname van [appellante] - kort samengevat: de uitkomst van de aanbestedingsprocedure moet zijn dat ik de opdracht krijg, zit dat er niet in, dan moet de aanbestedingsprocedure ongeldig worden verklaard en moet die over, zodat ik een nieuwe kans krijg - opportunistische trekken vertoont. Over het door haar gestelde gebrek in de aanbestedingsprocedure - in die zin dat zij betoogt dat ten onrechte niet Europees maar alleen nationaal is aanbesteed - heeft zij tot aan de gunning nimmer geklaagd, zodat deze klacht ook zou zijn afgestuit op het beginsel dat van de inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht en hij tegen onvolkomenheden in het aanbestedingsdocument opkomt op een moment dat die nog ongedaan gemaakt kunnen worden (de zogenaamde Grossmann-doctrine).

17. Ook deze grieven leiden niet tot het door [appellante] beoogde resultaat.

18. Het hof zal het in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod zijdens [appellante] passeren, reeds omdat deze kort geding procedure zich niet verdraagt met uitgebreide bewijslevering.

De slotsom

19. Nu geen der grieven tot vernietiging van het beroepen vonnis leidt, zal het hof dit vonnis bekrachtigen en [appellante] in de kosten van de procedure in appel veroordelen, zowel waar het de kosten van de gemeente betreft (voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat te begroten op 3 punten naar tarief II) als voor wat de kosten van [voegende partij aan zijde van de gemeente] betreft (eveneens te begroten op 3 punten naar tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof:

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar vordering sub 2 primair;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak op € 313,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en aan de zijde van [voegende partij aan zijde van de gemeente] op nihil aan verschotten en op € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, De Hek en Willems, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 oktober 2009 in bijzijn van de griffier.