Rb. Utrecht, 20-06-2008, nr. 248312 / KG ZA 08-449

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 248312 / KG ZA 08-449

Vonnis in kort geding van 20 juni 2008

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PERSOONALITY PAYROLLING B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Almelo,

eiseres,

procureur mr. P.J. Soede,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMERSFOORT,

zetelend te Amersfoort,

gedaagde sub 1,

procureur: mr. Tj.P. Grünbauer,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BAARN,

zetelend te Baarn,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BLARICUM,

zetelend te Blaricum,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BUNSCHOTEN,

zetelend te Bunschoten,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BUSSUM,

zetelend te Bussum,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE EEMNES,

zetelend te Eemnes,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HILVERSUM,

zetelend te Hilversum,

8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HUIZEN,

zetelend te Huizen,

9. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LAREN,

zetelend te Laren,

10. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LEUSDEN,

zetelend te Leusden,

11. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE MUIDEN,

zetelend te Muiden,

12. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NAARDEN,

zetelend te Naarden,

13. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NIJKERK,

zetelend te Nijkerk,

14. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE SOEST,

zetelend te Soest,

15. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WIJDEMEREN,

zetelend te Hilversum,

16. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ZEIST,

zetelend te Zeist,

17. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEWEST GOOI EN VECHTSTREEK,

zetelend te Hilversum,

18. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEWEST EEMLAND,

zetelend te Amersfoort,

gedaagden sub 2 tot en met 18,

procureur mr. J.M. van Noort,

advocaat mr. M.C. Pinto te Amsterdam.

Eiseres zal hierna Persoonality Payrolling worden genoemd.

Gedaagden sub 1 tot en met 18 zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de gemeenten GVE.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 6 mei 2008,

- de producties 1 tot en met 8 van Persoonality Payrolling,

- de producties 1 tot en met 4 van gedaagde sub 1,

- de producties 1 tot en met 4 van gedaagden sub 2 tot en met 18,

- de mondelinge behandeling van 5 juni 2008,

- de pleitnota van Persoonality Payrolling,

- de gezamenlijke pleitnota van de gemeenten GVE.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Persoonality Payrolling houdt zich voornamelijk bezig met het verlenen van diensten gericht op payrolling, re-integratie en HRM-vraagstukken.

Persoonality Payrolling is lid van de Vereniging van Payroll Ondernemingen (hierna VPO).

2.2. De gemeenten GVE werken vanaf begin 1990 samen op het gebied van inhuur

van tijdelijk personeel door middel van een zogenaamde “P&O Kring regio Gooi, Vecht

& Eem”. Sinds eind 1995 bestaat tussen deze P&O kring en het uitzendbureau Start een mantelovereenkomst voor de inhuur van uitzendkrachten. Deze overeenkomst is met ingang van 1 januari 2008 opgezegd omdat de P&O kring heeft besloten de inhuur van tijdelijk personeel via een Europese aanbestedingsprocedure in de markt te zetten.

De gemeenten GVE hebben deze aanbestedingsprocedure op 28 september 2007 aangekondigd op de Aanbestedingskalender en op 2 oktober 2007 gepubliceerd in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie. Op 13 februari 2008 is deze aankondiging gerectificeerd op de Aanbestedingskalender. In verband daarmee is het bestek aangepast.

2.3. Persoonality Payrolling heeft het bestek dat op de aanbestedingsprocedure van toepassing is als productie 2 in het geding gebracht. Uit dit bestek volgt – voor zover relevant en zakelijk weergegeven – dat:

a) de gemeenten GVE raamovereenkomsten wensen aan te gaan ten behoeve van de

volgende percelen:

- perceel A: Ondersteunende middelen en uitvoering,

- perceel B: Sociaal en Welzijn,

- perceel C: Ruimtelijke Ordening en Inrichting,

- perceel D: Management, Staf, Beleid en Financiën,

- perceel E: Payrolling,

b) over Payrolling wordt gesproken als:

- de Opdrachtgever de werving en selectie heeft verzorgd van een Tijdelijke

Arbeidskracht,

- er gefactureerd en betaald wordt voor effectief gewerkte uren,

- deze Tijdelijke Arbeidskracht bij de Opdrachtnemer in dienst treedt voor (on)bepaalde

tijd,

- de Opdrachtnemer als werkgever zorgt voor salarisuitbetaling, doorbetaling tijdens

ziekte en evaluatie- en loopbaangesprekken,

- de inhuur van de Tijdelijke Arbeidskracht op basis van een payroll-overeenkomst

plaatsvindt,

c) perceel E wordt onderverdeeld in twee subpercelen, namelijk:

- payrolling op basis van de CAO van de VPO, en

- payrolling op basis van de CAO van de ABU,

d) bij payrollen op basis van de VPO-CAO de collectieve arbeidsvoorwaardenregeling van

gemeenten (CAR) geldt en dat deelname aan het ABP pensioen mogelijk dient te

zijn aangezien het pensioen volgens de Algemene Bepalingen van het CAR een

pensioen is in de zin van het pensioenreglement van de Stichting Pensioenfonds ABP,

e) payrolling mogelijk is voor alle functies,

f) een Aanbieder op één of beide subpercelen van perceel E mag inschrijven,

g) de gemeenten GVE ten behoeve van de percelen A tot en met D drie Raam-

overeenkomsten wensen aan te gaan en dat ten behoeve van perceel E wordt beoogd

een Raamovereenkomst af te sluiten met één Opdrachtnemer per subperceel,

h) het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding betreft,

i) de uiterste datum voor het indienen van vragen met betrekking tot het bestek 7 maart

2008 om 17.00 uur is,

j) de Nota van Inlichtingen op 14 maart 2008 kan worden gedownload,

k) de uiterste datum voor het downloaden van het bestek 20 maart 2008 is,

l) de Aanbiedingen uiterlijk 25 maart 2008 om 15.00 uur ingeleverd moeten zijn.

2.4. In het bestek is verder, voor zover van belang, het volgende vermeld:

1.4 Aanbesteder

Gemeenten en gewesten hebben met elkaar gemeen dat zij vanuit dezelfde optiek en onder dezelfde voorwaarden hun diensten leveren. Deze optiek bestaat uit een dienstverlenende en klantgerichte houding waarbij van onze medewerkers integriteit en professionaliteit wordt verlangd. De voorwaarden worden o.a. gevormd door wet- en regelgeving die voor alle deelnemende gemeenten en gewesten vrijwel uniform is.

(…)

1.6 Doel van de aanbesteding

(…)

Het doel van de aanbesteding is daarom het streven naar een betrouwbare, langdurige relatie met meerdere kwalitatief goede dienstverleners per perceel. De gemeenten GVE willen door middel van Raamovereenkomsten de benodigde inhuur van Tijdelijk Personeel verwerven.

(…)

Essentiële kenmerken van de Opdrachtnemers zijn:

? innovatief vermogen; (o.a. vernieuwende concepten en werkwijzen)

? meedenken in oplossingen en processen;

? zekerheid en beschikbaarheid;

? korte responstijden;

? competitieve prijzen en condities.

Daarbij is het van groot belang dat de Opdrachtnemer de juiste stijl, vaardigheid en houding heeft. Ze dient te beschikken over kennis van en ervaring met de omgeving, kernprocessen en cultuur van de gemeentelijke organisatie.

(…)

3.1 Beoordelingsprocedure

(…)

De beoordeling van de Aanbiedingen zal als volgt geschieden: in de eerste plaats wordt beoordeeld of u de Eigen Verklaring (bijlage 4) heeft ondertekend en of het Afschrift van het bewijs voor inschrijving in het Beroeps- en Handelsregister (KvK) is toegevoegd.

Vervolgens wordt beoordeeld of en hoe Aanbieder voldoet aan de selectiecriteria (minimum eisen) welke in paragraaf 3.2 zijn opgenomen. De selectiecriteria worden gebruikt om de geschiktheid van de Aanbieder te beoordelen.

Indien u aan de selectiecriteria heeft voldaan, wordt de mate van geschiktheid van de te leveren diensten beoordeeld op basis van de gunningscriteria welke toegelicht zijn in paragraaf 3.3 en beschreven zijn in hoofdstuk 4.

3.2 Selectiecriteria

3.2.1 Uitsluitingsgronden

(…)

3.2.2 Geschiktheidseisen

Beoordeling van de geschiktheid van de Aanbieder geschiedt aan de hand van de hieronder genoemde minimumeisen. De inhoud van de gegevens kan aanleiding geven tot het niet toelaten van de Aanbieder. Dit kan het geval zijn als bijvoorbeeld de Aanbieder één of meerdere gevraagde gegevens niet kan aanbieden en/of niet heeft aangeleverd of niet voldoende relevante referenties over kan leggen.

Uitgangspunt is uitsluiting tenzij er sprake is van een kennelijke vergissing/omissie.

(…)

Beroepsgeschiktheid

(…)

5. De Aanbieder dient per perceel een overzicht te geven van de voornaamste referenties gedurende de afgelopen 3 jaar, op het gebied van de in deze aanbesteding binnen de percelen genoemde functies. Alle ingediende referentie dienen qua aard, omvang en complexiteit overeen te komen met de onderhavige Aanbesteding. Per referentie dienen NAW en contactgegevens van de opdrachtgever te worden vermeld. (invullen bij Bijlage 1 sub 7). Deze referenties mogen landelijk zijn, maar in ieder geval van andere lokale overheden waar u meerdere van de door ons genoemde functies per perceel in de afgelopen 3 jaar heeft geplaatst. Het aantal referenties heeft geen invloed op de beoordeling van deze geschiktheidseis, wel de relevantie van de referenties.

Drie referenties dienen nadere uitgewerkt te zijn (maximaal 1 A4 per referentie) met gebruikmaking format in bijlage 6. Deze drie referenties dienen verifieerbaar te zijn en plaatst te hebben gevonden in de afgelopen 3 jaar. Uit de referenties dient de ervaring binnen lokale overheden en toepasselijkheid van de referenties binnen het perceel van Aanmelding te blijken.

(…)

2.5. Uit de Nota van Inlichtingen (beantwoording vragen 72 en 73) volgt dat perceel E – in afwijking van wat daarover in het bestek is vermeld – is onderverdeeld in de volgende twee subpercelen:

- E1 payrolling op basis van de VPO of ABU-voorwaarden met ABP pensioen,

- E2 payrolling op basis van de VPO of ABU-voorwaarden zonder ABP pensioen.

Tengevolge van deze wijziging kon Persoonality Payrolling meedoen aan de aanbestedingsprocedure.

2.6. Uit de Nota van Inlichtingen volgt verder dat de volgende vragen aan de gemeenten GVE zijn gesteld en dat de gemeenten GVE daarop de volgende antwoorden heeft gegeven:

Vraag 110: “De beroepsgeschiktheid wenst u af te meten aan het aantal personen dat een

inschrijver heeft geplaatst binnen lokale overheden. Gezien de aard van de

functies die zijn opgenomen in bijlage 13, verzoeken wij u om aan te geven

waarom u de beperking tot lokale overheden als opdrachtgever opneemt. Zijn

plaatsingen bij andere overheidsinstellingen maar ook bij particuliere

instellingen en ondernemingen niet gelijkwaardig? Wij attenderen u erop dat

deze eis mogelijk discriminatoir kan zijn. Wij zijn benieuwd naar uw visie.”

Antwoord: “Onze visie hieromtrent is weergegeven in paragraaf 1.4, 1e alinea op pagina 4

en in par. 1.6 op pagina 7 van het Bestek.”

Vraag 117: Bij punt 5 vraagt u om drie referenties. U schrijft het volgende: “Drie referenties

dienen nader uitgewerkt te zijn (maximaal 1 A4 per referentie) met

gebruikmaking van het format in bijlage 6. Deze drie referenties dienen

verifieerbaar te zijn en plaats te hebben gevonden in de afgelopen 3 jaar. Uit de

referenties dient de ervaring binnen lokale overheden en toepasselijkheid van de

referenties binnen het perceel van Aanmelding te blijken. “Vraag doelt u met ‘de

afgelopen drie jaar’ op 2005, 2006 en 2007? Vraag: wat bedoelt u met

toepasselijkheid”? Wanneer is sprake van toepasselijkheid?

Antwoord: Ja. Referenties zijn toepasselijk als er Tijdelijke Arbeidskrachten geplaatst zijn

in functies bij meerdere gemeenten die vergelijkbaar zijn met de door ons genoemde

functies in bijlage 13.

Vraag 120: “Ten aanzien van de geschiktheidseisen geeft u in de aanhef van paragraaf 3.2.2

aan dat het gaat om minimumeisen. Onder ‘Beroepsgeschiktheid’ vermeldt u

voor wat betreft de referentie-eisen dat het aantal referenties geen invloed heeft

op de beoordeling van deze geschiktheidseis, maar dat de relevantie van de

referenties wel invloed heeft op die beoordeling. Uit het Bestek kunnen wij niet

afleiden dat de referenties worden beoordeeld aan de hand van een schaalbaar

criterium. Tot welk resultaat kan de beoordeling van de referenties leiden en

welke gevolgen kan die beoordeling hebben voor de geschiktheid van de

inschrijver?”

Antwoord: De referentie moet relevant zijn voor het perceel. Het aanbieden van niet-

relevante referenties kan leiden tot uitsluiting van uw Aanbieding.

Vraag 232: U vraagt “Is een bijlage toegevoegd waarop bevindingen van de referentie zijn

weergegeven?” Vraag: Levert het een hogere score op indien deze vraag met

‘ja’ wordt beantwoord? Vraag: geldt er een bepaald format voor de ‘bevindingen

van de referentie’?

Antwoord: Nee; de referenties zijn minimumeisen en worden dus niet gescoord;

afwezigheid (van delen) ervan kan leiden tot uitsluiting. Nee, u mag een format

naar eigen keuze hanteren.

Vraag 233: U vraagt “Blijkt uit de bevindingen de ervaringen van referentie met Aanbieder?

“Vraag levert het een hogere score op indien dit onderdeel met “ja” wordt

beantwoord? Vraag: Kunt u aangeven wanneer deze vraag volgens u met ‘ja’

kan worden beantwoord? Welke informatie wilt u dan in ieder geval terugvinden

in de bijlage?

Antwoord: Nee; de referenties zijn minimumeisen en worden dus niet gescoord;

afwezigheid van delen ervan kan aanleiding geven tot uitsluiting. De vraag kan

met ja worden beantwoord indien een verklaring is toegevoegd van de referent

over de bevindingen van de opdrachtgever. U kunt hierbij denken aan het proces

van plaatsen; de kwaliteit van de Tijdelijke Arbeidskracht in relatie tot de

functievereisten en de opdracht.

2.7. Persoonality Payrolling heeft het bestek en de Nota van Inlichtingen voor haar inschrijving ontvangen.

2.8. Op 25 maart 2008 heeft Persoonality Payrolling op perceel E2 ingeschreven.

Zij heeft bij deze inschrijving referenties overgelegd van:

- WestCord Hotels B.V.,

- Dutch Banking Partners Young Dynamic B.V.,

- Van Schoot Pompcentrum B.V.

2.9. De gemeenten GVE hebben Persoonality Payrolling vervolgens bij brief van

28 maart 2008 in de gelegenheid gesteld om alsnog referenties te overleggen van lokale overheden. Persoonality Payrolling heeft dit niet gedaan.

2.10. Vervolgens hebben de gemeenten GVE bij brief van 17 april 2008 aan Persoonality Payrolling bericht dat haar aanbieding niet voldoet aan het gestelde selectiecriterium van drie uitgewerkte referenties van gemeenten. De gemeenten GVE hebben daarbij tevens bericht dat zij voornemens zijn de raamovereenkomst voor perceel E2 aan DA&A Driessen te gunnen en hebben Persoonality Payrolling tot uiterlijk 8 mei 2008 in de gelegenheid gesteld om een kort geding tegen de gemeenten GVE aanhangig te maken om te voorkomen dat de raamovereenkomst voor perceel E2 definitief niet (mede) aan Persoonality Payrolling wordt gegund.

3. Het geschil

3.1. Persoonality Payrolling vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren:

primair:

a) de gemeenten GVE worden verboden om perceel E2 van de Opdracht te gunnen aan

DA&A Driessen, althans indien de gunning van dit perceel al heeft plaatsgevonden de

Gemeenten GVE worden geboden deze raamovereenkomst op te zeggen, althans te

beëindigen,

b) de gemeenten GVE worden verboden om perceel E2 van de Opdracht te gunnen anders

dan na heraanbesteding daarvan, welke heraanbesteding dient plaats te vinden

overeenkomstig de inhoud van de door de voorzieningenrechter in deze zaak te wijzen

vonnis,

subsidiair:

zodanige maatregelen worden genomen als de voorzieningenrechter geraden voorkomt,

primair en subsidiair:

de gemeenten GVE worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

3.2. De gemeenten GVE voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Persoonality Payrolling legt het volgende aan haar primaire vorderingen zoals weergegeven in 3.1 onder a en b ten grondslag.

De aanbestedingsprocedure is onrechtmatig verlopen omdat het gestelde selectiecriterium (referentie-eis/ervaringseis) als verwoord in paragraaf 3.2.2 onder 5 van het bestek (i) disproportioneel is en (ii) te veel beoordelingsruimte overlaat voor de gemeenten GVE. Deze eis is daarom onrechtmatig en behoort te worden geëcarteerd. Om deze reden is het de gemeenten GVE niet toegestaan om perceel E2 van de Opdracht op basis van de gehouden aanbestedingsprocedure te gunnen. Het gebruik van een onrechtmatig selectiecriterium, in verband waarmee deze moet worden geëcarteerd, leidt tot de verplichting van de gemeenten GVE om – in ieder geval – perceel E2 van de Opdracht opnieuw aan te besteden.

4.2. De gemeenten GVE voeren als verweer dat deze vorderingen moeten worden afgewezen, althans dat Persoonality Payrolling ten aanzien van deze vorderingen niet ontvankelijk moet worden verklaard – onder meer – omdat Persoonality Payrolling niet tijdig de thans in dit kort geding opgeworpen bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure aan de gemeenten GVE kenbaar heeft gemaakt. De gemeenten GVE beroepen zich in dit verband op de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie, welke jurisprudentie volgens hen laat zien dat van bezwaarden wordt verwacht dat zij pro-actief handelen en zowel in het belang van de aanbestedende dienst als in dat van de overige gegadigden tijdig aan de bel trekken.

Dit verweer van de gemeenten GVE slaagt. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

4.2.1. In het Grossmann-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (12 februari 2004, zaak C-230/02) is onder meer het volgende overwogen:

Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een

besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.

4.2.2. Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat van een (potentiële) inschrijver een pro-actieve houding wordt verwacht, op grond waarvan hij tegen eventuele onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsdocumenten opkomt in een stadium waarin die onduidelijkheden of onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Ook mag van hem worden verwacht dat hij behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P, Succhi di Frutta).

4.2.3. De Aanbieding van Persoonality Payrolling diende uiterlijk op 25 maart 2008 om 15.00 uur door de gemeenten GVE ontvangen te zijn.

Vaststaat dat Persoonality Payrolling vóór deze uiterlijke inschrijfdatum in het bezit was van alle voor de aanbesteding relevante documenten, te weten de aankondiging, het bestek en de Nota van Inlichtingen.

Van Persoonality Payrolling kan – als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende (potentiële) gegadigde – worden verwacht dat zij vóór deze inschrijfdatum met de bezwaren (onvolkomenheden) zoals genoemd in 4.1 bekend had kunnen en behoren te zijn.

De omstandigheid dat Persoonality Payrolling – zoals zij aanvoert – formeel niet meer in de gelegenheid was om vragen te stellen over de door haar gestelde onvolkomenheden in het bestek, omdat de termijn waarbinnen deze vragen konden worden ingediend (7 maart 2008) al was verstreken op het moment dat zij zich realiseerde dat zij (ten gevolge van de in de Nota van Inlichtingen vermelde wijziging met betrekking tot de onderverdeling van perceel E in subpercelen) toch kon meedoen aan de aanbestedingsprocedure maakt dit niet anders.

De Nota van Inlichtingen was vanaf 14 maart 2008 beschikbaar. Weliswaar geldt dat op dat moment de uiterste termijn voor het stellen van vragen was verstreken, maar – zoals de gemeenten GVE ook aanvoeren – staat niets eraan in de weg om op “informele wijze” vragen te stellen over en bezwaar te maken tegen de inhoud van het bestek.

Persoonality Payrolling heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd ook opgemerkt dat zij, in theorie, nog wel voor de inschrijfdatum van 25 maart 2008 de in dit geding aan de orde zijnde bezwaren aan de gemeenten GVE kenbaar had kunnen maken.

Uit deze opmerking maakt de voorzieningenrechter op dat Persoonality Payrolling de in dit geding aan de orde zijnde bewaren tegen het in paragraaf 3.2.2 onder 5 van het bestek genoemde selectiecriterium al had voordat de termijn voor het indienen van de Aanbieding was verstreken. Persoonality Payrolling had deze bezwaren dan ook in ieder geval vóór

25 maart 2008 (de datum waarop haar aanmelding door de Gemeenten GVE ontvangen moest zijn) aan de gemeenten GVE kenbaar kunnen maken en, gelet op de in het Grossmann-arrest genoemde doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid, dat ook moeten doen. Persoonality Payrolling heeft dat echter nagelaten; zij heeft deze bezwaren namelijk pas voor het eerst in deze procedure aan de gemeenten GVE kenbaar gemaakt.

4.3. Het voorgaande leidt ertoe de in rechtsoverweging 4.1 genoemde bezwaren van Persoonality Payrolling niet ten grondslag kunnen liggen aan haar vordering en dat omdat dit de enige bezwaren zijn die Persoonality Payrolling heeft aangevoerd de vorderingen van Persoonality Payrolling al om die reden moeten worden afgewezen.

De omstandigheid dat Persoonality Payrolling binnen de zogenaamde Alcateltermijn dit

kort geding aanhangig heeft gemaakt, doet – in tegenstelling tot wat Persoonality Payrolling meent – hieraan niet af. Er moet immers onderscheid worden gemaakt tussen het tijdig klagen (Grossmann termijn) en het tijdig aanhangig maken van een gerechtelijke procedure (Alcatel termijn).

4.4. Ten overvloede wordt nog overwogen dat de door Persoonality Payrolling gestelde bezwaren tegen het in paragraaf 3.2.2 onder 5 van het bestek genoemde selectiecriterium

overigens ook niet opgaan en daarom evenmin tot toewijzing van haar vorderingen kunnen leiden. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

4.5. Het is onvoldoende aannemelijk dat het in 3.2.2 onder 5 van het bestek gestelde selectiecriterium (zoals weergegeven in 2.4) – zoals Persoonality Payrolling stelt en de gemeenten GVE betwisten – niet in redelijke verhouding staat tot de aard en de omvang van de opdracht met betrekking tot perceel E2, ofwel disproportioneel is. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

4.5.1. Het in 3.2.2 onder 5 van het bestek gestelde selectiecriterium geldt voor alle percelen en houdt – kort gezegd – in dat minimaal drie uitgewerkte referenties van lokale overheden (gemeenten) betrekking hebbend op de functies voor het betreffende perceel moeten worden overgelegd, bij gebreke waarvan de Aanbieder van de aanbestedings-procedure wordt uitgesloten.

In geval van perceel E2 gaat het dus om overlegging van drie uitgewerkte referenties

van gemeenten met betrekking tot payrolling op basis van de VPO- of ABU-voorwaarden zonder ABP-pensioen.

4.5.2. Het is – anders dan Persoonality Payrolling stelt – voldoende aannemelijk dat perceel E2 overheidsspecifieke kenmerken heeft en dat voor het goed uitvoeren van deze opdracht het noodzakelijk is om te beschikken over ervaring met payrolling bij gemeenten.

Daarvoor is het volgende redengevend.

Partijen zijn het erover eens dat payrolling hoofdzakelijk betrekking heeft op de administratieve en juridische kant van het werkgeverschap en meer in het bijzonder op de verloning en het adviseren over de verloning en de rechtspositionele aanspraken.

Uit het bestek en de Nota van Inlichtingen (in onderlinge samenhang bezien) kan worden opgemaakt dat wordt verlangd dat naast de VPO- en ABU-voorwaarden de gemeentelijke arbeidsvoorwaarden ofwel de CAR-voorwaarden worden toegepast. De gemeenten GVE hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat deze CAR-voorwaarden ten aanzien van een aantal onderwerpen (waaronder de wijze van berekenen voor wat betreft fpu, solidariteitskortingen, bruto/netto verhoudingen, het toekennen van toeslagen, eindejaarsuitkeringen, bijzondere vrije dagen, koop- en verkoop van verlof) afwijken van de VPO- en ABU-voorwaarden en dat deze CAR-voorwaarden bovendien een groot aantal zogenaamde “kan”-bepalingen bevatten.

Het is gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk dat ten aanzien van perceel E2 ook specifieke kennis van de gemeentelijke arbeidsvoorwaarden is vereist. Het is dan ook gerechtvaardigd dat de gemeenten GVE als minimumeis stellen dat ervaring is opgedaan bij gemeenten.

4.6. Het is evenmin aannemelijk dat het hiervoor in 4.5 besproken selectiecriterium – zoals Persoonality Payrolling stelt en de gemeenten GVE betwisten – te veel beoordelingsruimte aan de gemeenten GVE laat. Persoonality Payrolling kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de gemeenten GVE de ontvangen referenties inhoudelijk op relevantie beoordelen. Het is daarentegen voldoende aannemelijk dat – zoals de gemeenten GVE aanvoeren – het begrip “relevant” in het bestek en in de Nota van Inlichting alleen betrekking heeft op de vraag of de overgelegde referentie afkomstig is van een gemeente.

4.7. Persoonality Payrolling zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GVE worden begroot op:

- vast recht EUR 254,00

- overige kosten 0,00

- salaris 816,00

Totaal EUR 1.070,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt Persoonality Payrolling in de proceskosten, aan de zijde van GVE tot op heden begroot op EUR 1.070,00,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2008.