Rb. 's-Gravenhage, 17-10-2008, nr. 318105 / KG ZA 08-1070

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 17 oktober 2008,

gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 318105 / KG ZA 08-1070 van:

de besloten vennootschap ISS Nederland B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. H.H.M. Meijroos te 's-Gravenhage,

tegen:

de naamloze vennootschap HTM Personenvervoer N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat mr. E.K.S. Mollen te 's-Gravenhage,

aan welke zijde heeft verzocht zich te mogen voegen:

de besloten vennootschap Atris Groep B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

interveniënte,

advocaat mr. C.H. van Hulsteijn te Utrecht.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'ISS', 'HTM' en 'Atris'.

1. De procedure

Atris heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van HTM. Ter zitting van 8 oktober 2008 heeft ISS verweer gevoerd tegen dit verzoek. HTM heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. De voorzieningenrechter heeft de voeging van Atris daarop toegestaan, nadat Atris haar belang daarbij aannemelijk had gemaakt en niet was gebleken dat dit verzoek aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg stond.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 oktober 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. Op 19 april 2008 heeft HTM in het Supplement bij het Europese Publicatieblad een niet-openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor het schoonmaakonderhoud en wassen van 207 railvoertuigen en het schoonmaakonderhoud van zes locaties van totaal circa 5.800 vierkante meter in de regio 's-Gravenhage (kenmerk 2008/S 77-104614). HTM heeft zich bij deze aanbesteding laten bijstaan en adviseren door Verhoeven & Partners Facility Management Adviesbureau B.V. (hierna: Verhoeven).

2.2. ISS en Atris behoren tot de door HTM geselecteerde gegadigden die werden uitgenodigd om een offerte in te dienen. Beide bedrijven hebben nadien een offerte ingediend.

2.3. Het aanbestedingsdocument van 10 juni 2008 vermeldt als gunningscriterium die van de economisch meest voordelige aanbieding. In de gehanteerde beoordelingssystematiek worden aan alle offertes per subgunningscriterium puntenscores toegekend. De berekening van de puntenscores gebeurt daarbij door de ingediende offertes onderling te vergelijken, op grond waarvan een gemiddelde waarde per subgunningscriterium wordt vastgesteld. De puntenscores worden vervolgens rekenkundig vastgesteld ten opzichte van dit gemiddelde. Een waarde dichter bij het gemiddelde (naar boven of beneden) levert een hogere puntenscore op.

2.4. In het aanbestedingsdocument is het ten aanzien van het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding onder meer bepaald dat de gunning niet alleen plaats vindt op basis van de prijsstelling, maar ook op basis van andere criteria (bladzijde 12, hoofdstuk 3.1). Bij brief van 29 juni 2008 heeft ISS hierover de volgende vragen gesteld:

'Kunt u aangeven welke andere criteria zijn gedefinieerd.

Is het mogelijk een nadere uitleg te geven van de rekenwijze en rekenvoorbeelden van de verschillende financiële criteria.'

2.5. In de Nota van Inlichtingen van bij de aanbesteding heeft HTM hierop als volgt geantwoord:

'a) Ook op basis van de aangeboden uren.

b) Zie hoofdstuk 3 van het aanbestedingsdocument. De formules zijn geheel beschreven.'

2.6. Op 11 augustus 2008 heeft Verhoeven de inschrijvers bericht dat HTM voornemens is de opdracht te gunnen aan Atris. Aan ISS is meegedeeld dat zij op de tweede plaats is geëindigd.

2.7. Op 14 augustus 2008 heeft Verhoeven ISS tijdens een bespreking een nadere toelichting gegeven op de uitgevoerde beoordeling.

2.8. Met een e-mail van 14 augustus 2008 heeft ISS aan HTM onder meer bericht:

'Vanaf kennisgeving van Verhoeven & Partners tot op heden beraden wij ons op onze mogelijkheden. Gegeven het feit dat ISS vanmorgen een bezoek heeft gebracht aan Verhoeven en Partners (daarbij overigens keurig te woord te zijn gestaan) waarbij de toepassing van de beoordelingssystematiek alsmede de toekenning van de punten zonder fouten heeft plaatsgevonden, is de teleurstelling des te groter.'

3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer

2.1. ISS vordert, zakelijk weergegeven, HTM te veroordelen om de onderhavige aanbestedingsprocedure binnen zeven dagen na dit vonnis in te trekken en HTM te verbieden om in de onderhavige aanbestedingsprocedure over te gaan tot gunning aan één van de geselecteerde gegadigden, dan wel een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, een en ander op straffe van een dwangsom.

2.2. Daartoe voert ISS het volgende aan.

De beoordelingssystematiek die HTM hanteert is er een van de optimale gemiddelde waarde. Deze systematiek heeft in feite te gelden als en afzonderlijk criterium naast de twee criteria van Richtlijn 2004/18/EG: de laagste prijs en economisch meest voordelige aanbieding. Ingevolge het arrest van het Hof van Justitie EG (HvJEG) van 28 maart 1985 (C-274/83) is voor toepassing van een dergelijk additioneel gunningscriterium geen ruimte. De systematiek is ondeugdelijk en dus onrechtmatig. Ten overvloede: de (sub)gunningscriteria maken een wezenlijk deel uit van de aanbesteding, zodat bij ondeugdelijkheid van de (sub)gunningscriteria de aanbesteding als geheel ondeugdelijk is (rechtbank Breda 20 december 2007, LJN BC2364, en gerechtshof 's-Hertogenbosch 1 april 2008, rolnummer HD 103.006.106).

De systematiek ten aanzien van de beoordeling van prijs en uurtarief en de dientengevolge toekenning van punten is onlogisch en onaanvaardbaar. Immers, inschrijvers die op de overige (sub)gunningscriteria nagenoeg gelijk scoren krijgen de opdracht niet gegund wanneer hun prijs (te) ver afwijkt van de optimale gemiddelde prijs. Zij krijgen de opdracht zelfs niet gegund wanneer hun prijs lager is dan de optimale gemiddelde prijs.

De systematiek is voorts niet transparant. De optimale gemiddelde prijs is niet vooraf bekend. Inschrijvers kunnen daarom niet anticiperen op de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.

2.3. HTM voert, daarin gesteund door Atris, gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. Van de verste strekking is het verweer van HTM dat ISS haar bezwaren tegen de gunningscriteria met het aanhangig maken van dit kort geding te laat kenbaar heeft gemaakt. In de visie van HTM had ISS in navolging van het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C 230/02) haar vóór de inschrijfdatum moeten attenderen op de vermeende onvolkomenheden in de beoordelingssystematiek.

4.2. Zoals HTM terecht heeft betoogd, mag van een inschrijver een zekere proactieve houding verlangd worden. In beginsel ligt het daarom op de weg van een inschrijver die bezwaren heeft tegen de gang van zaken in een lopende aanbestedingsprocedure, om die bezwaren naar voren te brengen in een stadium waarin de desbetreffende gebreken nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Een inschrijver die bezwaren heeft maar die er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, zou immers handelen in strijd met de in het Grossmann-arrest bedoelde doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid.

4.3. De stelling van ISS dat zij in dit opzicht haar bezwaren met haar brief van 29 juni 2008 voldoende kenbaar heeft gemaakt, wordt verworpen. Deze brief ziet enkel op de vraag van ISS welke andere criteria dan de prijsstelling zijn gedefinieerd en of het mogelijk is een nadere uitleg te geven van de rekenwijze en rekenvoorbeelden van de verschillende financiële criteria. Uit de brief noch uit de overige in het geding gebrachte stukken valt op te maken dat ISS zich toen verzette tegen de gehanteerde beoordelingssystematiek. Nadien heeft ISS een offerte ingediend, opnieuw zonder tegen de aangekondigde vergelijkende beoordeling bezwaar te maken of hierover vragen te stellen. Vervolgens heeft zij het voornemen tot gunning afgewacht, waarna zij tegen de relatieve beoordeling pas heeft geageerd dit kort geding. Daarmee heeft zij naar voorlopig oordeel haar recht verwerkt om nog te klagen over de in het aanbestedingsdocument opgenomen beoordelingssystematiek. Het verweer van HTM slaagt dus. Hierop stuiten de vorderingen af. Hetgeen partijen voor het overige naar voren hebben gebracht kan daarmee in het midden blijven.

4.4. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de vorderingen zullen worden afgewezen. ISS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst af het gevorderde;

- veroordeelt ISS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van HTM begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht en tot dusverre aan de zijde van Atris begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2008.

mlh