CBb, 25-08-2008, nr. AWB 08/604

College van Beroep voor het bedrijfsleven

(Voorzieningenrechter)

AWB 08/604 25 augustus 2008

15310 Telecommunicatiewet

Medegebruik antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes

Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:

Broadcast NewCo Two B.V., te Terneuzen (hierna: Broadcast), verzoekster,

gemachtigden: mr. P. Burger en mr. A. Franken van Bloemendaal, beiden advocaat te Amsterdam,

tegen

Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerder

gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.

Aan welk geding tevens als partij deelneemt:

KPN Broadcast Services N.V., te Lopikerkaper (hierna: KPN),

gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Bij besluit van 1 augustus 2008 heeft OPTA krachtens artikel 12.2, eerste en derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), in samenhang gelezen met artikel 3.11, vierde lid, van die wet, op verzoek van Broadcast een geschil beslecht tussen Broadcast en KPN inzake het medegebruik van single use antennesystemen van KPN ten behoeve van de transmissie van radiosignalen van lokale publieke omroepen.

Tegen dit besluit heeft Broadcast bij brief van 6 augustus 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 08/579.

Bij brief van 11 augustus 2008 heeft Broadcast de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij brief van 15 augustus 2008 heeft OPTA een reactie gegeven op het verzoek.

Op 20 augustus 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Bij die gelegenheid hebben partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (Kaderrichtlijn) (Pb L 108, blz. 33; hierna: Kaderrichtlijn), voorzover thans van belang, luidt:

"Overwegende hetgeen volgt:

(…)

(23) Gedeeld gebruik van faciliteiten kan voordelen opleveren voor de ruimtelijke ordening, de volksgezondheid of het milieu en dient derhalve door de nationale regelgevende instanties te worden aangemoedigd op basis van vrijwillige overeenkomsten. Wanneer ondernemingen geen toegang hebben tot haalbare alternatieven, kan verplicht gedeeld gebruik een oplossing zijn. Dit verplichte gedeelde gebruik behelst onder meer: fysieke collocatie en gedeeld gebruik van leidingen, gebouwen, masten, antennes of antennesystemen. Gedwongen gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom dient alleen aan ondernemingen te worden opgelegd nadat een volledige openbare raadpleging heeft plaatsgevonden.

(…)

Artikel 12

Collocatie en gedeeld gebruik

1. Wanneer een onderneming die elektronische-communicatienetwerken aanbiedt, krachtens de nationale wetgeving het recht heeft om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom, dan wel een procedure kan volgen voor de onteigening of het gebruik van eigendom, moedigen de nationale regelgevende instanties het gedeeld gebruik van die faciliteiten of dat eigendom aan.

2. Met name wanneer ondernemingen geen toegang hebben tot haalbare alternatieven vanwege de noodzaak om het milieu, de volksgezondheid of de openbare veiligheid te beschermen of om stedenbouwkundige en planologische redenen, kunnen de lidstaten aan een onderneming die een elektronische-communicatienetwerk exploiteert, het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom (met inbegrip van fysieke collocatie) voorschrijven of maatregelen treffen om de coördinatie van publieke werken te vergemakkelijken, doch zulks pas na een passende periode van openbare raadpleging waarin alle belanghebbende partijen in staat zijn gesteld hun standpunten naar voren te brengen. Dergelijke regelingen inzake gedeeld gebruik of coördinatie kunnen een omslagregeling bevatten voor de kosten van het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom. "

De Tw, voorzover thans van belang, luidt als volgt:

"Artikel 3.11

1. De houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die bestemd is voor het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten, zijn over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten. Hierbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen.

2. In het geval dat voor het verlenen van medegebruik toestemming van een derde is vereist, is deze daartoe slechts gehouden indien het een redelijk verzoek betreft en hij:

a. direct of indirect een relevant economisch belang heeft in de houder, bedoeld in het eerste lid, tot wie het verzoek is gericht;

b. deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek waartoe een andere groepsmaatschappij als bedoeld in dat artikel behoort, die een direct of indirect relevant economisch belang heeft in de houder van een vergunning.

3. De houder, bedoeld in het eerste lid, en de derde die op grond van het tweede lid gehouden is toestemming te verlenen, stellen het medegebruik ter beschikking tegen een redelijke vergoeding.

4. Aanbieders van elektronische communicatienetwerken die bestaan uit radiozendapparaten die geschikt zijn voor het verspreiden van programma's, alsmede aanbieders van antenne-opstelpunten welke bestemd zijn om genoemde genoemde netwerken te ondersteunen, voldoen aan redelijke verzoeken tot medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen of antennes. Het tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing.

(…)

Artikel 3.13

Onverminderd artikel 3.12 is het college [van OPTA; toevoeging voorzieningenrechter] bevoegd om op eigen initiatief in concrete gevallen maatregelen te nemen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in artikel 8, tweede, derde of vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG genoemde doelstellingen. Op de voorbereiding van een besluit van het college en op het besluit van het college is de Algemene wet bestuursrecht van toepassing. Het college handelt bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid als bedoeld in de eerste volzin, met inachtneming van bij ministeriële regeling te geven voorschriften. "

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- De Stichting Regionale Omroep Overleg en Samenwerking (hierna: ROOS) heeft ten behoeve van de 13 Nederlandse Regionale Omroepen op 19 april 2008 een Programma van Eisen bekend gemaakt in het kader van de Europese aanbesteding van 13 contracten voor de FM-distributie van de programma's van de 13 regionale publieke radio-omroepen.

- Broadcast heeft ten behoeve van de inschrijving op de aanbesteding bij brief van 29 april 2008 KPN verzocht om (voorwaardelijk) medegebruik van de antennesystemen die bestemd zijn voor de FM-distributie van de programma's van de regionale omroepen.

- Bij brief van 13 mei 2008 heeft KPN gereageerd op het verzoek van Broadcast.

- Bij brief van 23 mei 2008 heeft Broadcast OPTA verzocht te bepalen, voorzover thans van belang, dat KPN is gehouden:

(a) Broadcast voorwaardelijk medegebruik toe te staan van de betrokken single use antennesystemen die nodig zijn voor de FM-distributie van de 13 Regionale Publieke Omroepen gedurende de periode 1 januari 2008 – 1 januari 2018 (of zoveel eerder ROOS besluit om na zes jaar of acht jaar opnieuw aan te besteden), en dat KPN die antennesystemen niet mag verwijderen;

(b) het medegebruik van de single use antennesystemen tegen non-discriminatoire voorwaarden en vergoedingen ter beschikking te stellen aan Broadcast, inhoudende dat KPN aan Broadcast dezelfde toegangstarieven in rekening brengt als die welke zij ten behoeve van de ROOS-aanbesteding aan het eigen transmissiebedrijf zal berekenen ten behoeve van het aanbod aan ROOS;

(c) het bedoelde medegebruik tegen een kostengeoriënteerde vergoeding in rekening te brengen, waarbij de daadwerkelijk door KPN gemaakte kosten dienen te worden gecorrigeerd met een efficiëntiecontrole,

en subsidiair verzocht om toepassing te geven aan artikel 3.13 Tw in overeenstemming met hetgeen onder (a), (b) en (c) is verzocht.

- Broadcast heeft op 12 juni 2008 een rapport, gedateerd juni 2008 en getiteld "Economische schade en gebrek aan concurrentievermogen bij aanbesteding FM-distributiediensten regionale publieke omroepen", ingediend, dat bij brief van 13 juni 2008 is voorzien van correcties.

- Op 18 juni 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

- Bij brief van 25 juni 2008 heeft KPN gereageerd op het rapport van Broadcast van juni 2008. Broadcast heeft op dezelfde dag schriftelijk gereageerd op de door KPN tijdens de hoorzitting vertrekte kostenopgave van de single use antennesystemen.

- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.

3. Het standpunt van Broadcast

3.1 Broadcast heeft de voorzieningenrechter, samengevat weergegeven, verzocht met toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het beroep gegrond te verklaren, het bestreden besluit te vernietigen en zelf voorziend aan KPN op te leggen hetgeen Broadcast heeft verzocht in haar verzoek om geschilbeslechting van 23 mei 2008, althans OPTA op te dragen uiterlijk 27 augustus 2008 een nieuw besluit te nemen, en subsidiair het verzochte bij wijze van voorlopige voorziening op te leggen aan KPN. Daaraan heeft Broadcast ter zitting toegevoegd dat het kostengeoriënteerde tarief voor het medegebruik voorlopig zou kunnen worden vastgesteld op een niveau van maximaal

€ 22.850,-- per jaar, zoals door KPN in haar brief van 25 juni 2008 is aangeboden. Aan dit verzoek heeft Broadcast, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

3.2 Het spoedeisend belang bij de voorlopige voorziening is volgens Broadcast gelegen in het feit dat de biedingstermijn voor de aanbestedingsprocedure van ROOS op 29 augustus 2008 sluit. Broadcast heeft groot belang bij het kunnen inschrijven op de aanbesteding en daarom dient op dit moment een gelijk speelveld te worden gecreëerd opdat daadwerkelijke concurrentie mogelijk is tussen KPN en Broadcast.

3.3 Volgens Broadcast heeft OPTA in het bestreden besluit miskend dat het concurrentiebelang (mede) ten grondslag ligt aan artikel 3.11 Tw. Zonder toewijzing van het verzoek van Broadcast kan geen daadwerkelijke concurrentie plaatshebben gedurende de aanbesteding van ROOS, waardoor niet de laagste prijs wordt behaald die wel zou worden behaald bij volledige concurrentie. Het zelf investeren in nieuwe antennesystemen of het overnemen van de bestaande systemen van KPN, vormen volgens Broadcast geen reële alternatieven om daadwerkelijke concurrentie tot stand te brengen. Dat het bevorderen van concurrentie mede doelstelling vormt van artikel 3.11 Tw blijkt voorts uit de toelichting op het amendement waarmee dat artikel destijds is ingevoerd (TK 1997-1998, 25 533, nr. 48). Ook heeft OPTA dat belang erkend in het geschil tussen KPN en Dutchtone. Verder is het bestreden besluit innerlijk tegenstrijdig, omdat OPTA enerzijds stelt dat het concurrentiebelang niet aan artikel 3.11 Tw ten grondslag ligt en anderzijds meent dat concurrentie op de markt voor omroepzendernetwerken in algemene zin wel de bedoeling is van de wetgever, aldus Broadcast. Bovendien is het bevorderen van de concurrentie een doelstelling als bedoeld in artikel 8 van de Kaderrichtlijn. Verder is het bestreden besluit in de ogen van Broadcast in strijd met hetgeen OPTA in het marktanalysebesluit inzake radiotransmissie van 17 juli 2006 en het nieuwe ontwerpbesluit van 15 juli 2008 heeft gesteld, namelijk dat met artikel 3.11 Tw mededingingsrechtelijke problemen op de ethertransmissiemarkt kunnen worden opgelost en tegengegaan. Daarmee strookt niet dat OPTA thans niet bevoegd zou zijn, omdat het artikel niet is bedoeld voor concurrentiebescherming.

3.4 Nu KPN heeft aangekondigd de single use antennesystemen na zes maanden te verwijderen in het geval Broadcast de aanbesteding wint, is volgens Broadcast geen sprake van een gelijk speelveld op de infrastructuurmarkt. KPN wordt immers, als verticaal geïntegreerde onderneming, zelf niet geconfronteerd met hoge infrastructuurkosten als zij de aanbesteding zou winnen, omdat zij de oude antennes zou blijven gebruiken ondanks dat deze (nagenoeg) volledig zijn afgeschreven. Broadcast wordt dan ook door KPN op een achterstandspositie geplaatst nu KPN de afgeschreven (en feitelijk uit de publieke middelen van ROOS betaalde) antennesystemen zonder investeringskosten in rekening kan brengen aan ROOS. Dit blijkt ook uit de door KPN overgelegde medegebruikstarieven - die volgens Broadcast overigens ten onrechte uitgaan van een afschrijvingstermijn van 15 jaar, in plaats van vijf jaar - die rekening houden met acht volledig afgeschreven single use antennesystemen en zes vrijwel volledig afgeschreven single use antennesystemen. Een correcte toepassing van de met kostenoriëntatie ingevulde redelijke vergoeding voor medegebruik houdt volgens Broadcast in, dat zij gelijke investeringskosten dient te hebben als KPN zelf heeft. Alles wat Broadcast méér moet betalen aan investeringskosten voor antennesystemen dan de kostengeoriënteerde investeringsvergoeding, zal derhalve leiden tot een ongelijkwaardige positie op de transmissiemarkt, omdat Broadcast niet kan concurreren tegen een nultarief van KPN of een tarief dat méér is dan de investeringskosten van KPN. In zoverre zijn de volledig of vrijwel volledig afgeschreven antennesystemen die nog zeer goed bruikbaar zijn volgens Broadcast dan ook economisch gezien niet dupliceerbaar.

3.5 Broadcast heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat het plaatsen van eigen systemen geen realistisch alternatief is en leidt tot concurrentieverstoring op de onderliggende transmissiemarkt, gewezen op het door haar overgelegde rapport van juni 2008. Volgens Broadcast is OPTA ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat zij niet met eigen systemen, die wederom uitsluitend voor regionale omroep gebruikt kunnen worden, kan concurreren met KPN. OPTA had een mededingingsrechtelijke analyse moeten uitvoeren inzake de economische niet dupliceerbaarheid van de bestaande antennesystemen. Het dupliceren van de bestaande systemen zou leiden tot volstrekt inefficiënte investeringen, omdat bedoelde antennesystemen, die KPN wil verwijderen, nergens anders meer bruikbaar voor zijn en dus naar de opslag gaan of worden vernietigd.

3.6 Dat KPN de bestaande antennesystemen ter overname heeft aangeboden is volgens Broadcast mededingingsrechtelijk gezien alleen een alternatief voor medegebruik als de investeringskosten (de overnameprijs) vergelijkbaar zouden zijn met de investeringskosten die Broadcast op grond van artikel 3.11 Tw zou moeten betalen en die KPN in haar eigen bieding kan meenemen, maar dit is niet het geval. Voor de vrijwel volledig afgeschreven systemen vraagt KPN een bedrag van € 386.100,-- (niet: € 366.100,--) hetgeen zou betekenen dat Broadcast op een onoverbrugbare achterstand wordt gezet in de aanbesteding van ROOS, reden waarom een verticaal geïntegreerde onderneming als KPN haar infrastructuur tegen een kostengeoriënteerde vergoeding ter beschikking zal moeten stellen. Ten onrechte heeft OPTA in het bestreden besluit de overnameprijs vergeleken met de door Broadcast geraamde kosten voor het plaatsen van nieuwe systemen. OPTA had de overnamekosten moeten vergelijken met de investeringskosten van KPN, die nagenoeg nihil zijn en met welke kosten Broadcast moet concurreren, en die in het kostengeoriënteerde tarief zouden moeten zijn verwerkt. Het bestreden besluit is voorts innerlijk tegenstrijdig waar OPTA enerzijds stelt dat het bod van KPN haar niet onredelijk voorkomt en anderzijds stelt dat zij niet de redelijkheid van de hoogte van het bod kan beoordelen, aldus Broadcast. Dat er verder sprake zou zijn van verdere onderhandelingen is een misvatting volgens Broadcast, aangezien het verschil tussen een kostengeoriënteerde medegebruiksvergoeding en het openingsbod van KPN zo groot is, dat duidelijk is dat partijen niet zouden uitkomen op een overnameprijs die vergelijkbaar is met kostengeoriënteerde huurtarieven.

3.7 Broadcast heeft gesteld dat uit het voorgaande volgt dat er geen realistische alternatieven voor het medegebruik bestaan en dat alleen sprake kan zijn van een gelijk speelveld wanneer beide deelnemers aan de aanbesteding van ROOS een gelijke startpositie hebben op de infrastructuurmarkt en tegen identieke voorwaarden en (wholesale)prijzen gebruik kunnen maken van de voor de transmissie noodzakelijke en essentiële infrastructuur. KPN heeft volgens Broadcast alleen een concurrentiële reden om haar te dwarsbomen, aangezien KPN de antennesystemen in medegebruik kan geven om daar vervolgens – dankzij de rendementsregulering – geld mee te verdienen. Het weghalen van de antennesystemen kost KPN alleen maar geld.

3.8 OPTA is ten onrechte niet ingegaan op het betoog van Broadcast dat, nu KPN een zo onredelijke overnameprijs vraagt, de facto wel sprake is van schaarste, waardoor concurrentie op de markt voor omroepzendernetwerken onmogelijk wordt, aldus Broadcast.

3.9 Voorts heeft Broadcast aangevoerd dat OPTA ten onrechte in het bestreden besluit niet is ingegaan op de aanvraag voorzover die is gebaseerd op non-discriminatie, een zelfstandige grondslag voor het verzoek tot medegebruik.

3.10 OPTA is in de ogen van Broadcast verder ten onrechte en op onjuiste gronden voorbij gegaan aan haar verzoek om een verplichting tot het toestaan van medegebruik te baseren op artikel 3.13 Tw.

3.11 Nu KPN de antennesystemen tegen geen of zeer lage kosten kan aanbieden aan ROOS en Broadcast dat niet kan en Broadcast wordt gedwongen door KPN om onnodig en dus inefficiënt te investeren, wordt Broadcast evident in een achterstandspositie geplaatst in de aanbesteding, hetgeen niet alleen leidt tot inefficiënte investeringen, maar ook tot economische schade bij ROOS en de regionale omroepen, nu die worden geconfronteerd met extra en onnodig hoge kosten, die in het verleden al door die partijen zijn betaald toen Nozema, de rechtsvoorgangster van KPN, de transmissie verzorgde. Broadcast heeft één en ander onderbouwd in haar rapport van juni 2008 en OPTA is daar onvoldoende op ingegaan, aldus Broadcast.

3.12 Broadcast heeft verder gewezen op het belang van milieubescherming, dat tevens aan artikel 3.11 Tw ten grondslag ligt. De huidige antennesystemen, die uitsluitend kunnen worden gebruikt voor de regionale publieke omroepfrequenties, voldoen nog prima. Indien KPN die systemen bij verlies van de aanbesteding van de hand zou doen, belanden ze op de schroothoop en zou Broadcast ze onnodig moeten dupliceren.

4. Het standpunt van OPTA

OPTA heeft zich op het standpunt gesteld dat geen aanleiding bestaat de gevraagde voorzieningen te treffen. Daartoe is, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

4.1 OPTA heeft, mede onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis en de uitspraken van het College van 11 november 2005 (AWB 05/425, LJN AU6002) en 7 mei 2008 (AWB 06/647 en 06/658, LJN BD1064), als uitgangspunt gehanteerd dat van een redelijk verzoek om medegebruik, als bedoeld in artikel 3.11 Tw, pas sprake is indien er schaarste is, bijvoorbeeld indien op de betrokken antenne-opstelpunten geen ruimte is om zelf antennesystemen bij te plaatsen. Dit volgt ook uit artikel 12, tweede lid, Kaderrichtlijn, waarin gedeeld gebruik zoveel mogelijk moet worden bevorderd in gevallen waarin geen haalbare alternatieven voorhanden zijn vanwege de noodzaak het milieu, de openbare gezondheid of veiligheid te beschermen dan wel aspecten van ruimtelijke ordening. Hieruit volgt volgens OPTA dan ook niet, dat een verzoek om medegebruik ook moet worden gehonoreerd indien het door de verzoeker zelf voorzien in het plaatsen van antennesystemen in economisch opzicht minder gunstig is of zelfs niet haalbaar blijkt.

4.2 Anders dan Broadcast uit de toelichting op het eerder genoemde amendement afleidt, houdt volgens OPTA, die daarbij verwijst naar de toelichting op artikel 3.11 Tw gegeven tijdens de mondelinge behandeling daarvan (Handelingen II, 1997-1998, nr. 40, p. 4914), die bepaling niet in dat daarmee is bedoeld concurrentie te bewerkstelligen, maar het gegeven van opgekomen concurrentie op de markt voor omroepzendernetwerken te reguleren. Hieraan doet niet af, aldus OPTA, dat met het oog op het totstandbrengen van concurrentie op de onderhavige markt bij een verzoek om medegebruik moet worden beoordeeld of een houder van de bestaande infrastructuur zich niet zodanig onredelijk opstelt dat – hoewel er in theorie geen schaarste is – de facto sprake is van schaarste. Bijvoorbeeld indien de houder van de al aanwezige systemen de kosten van het weghalen van de eigen infrastructuur bij de verzoeker om medegebruik in rekening wil brengen of een onredelijk hoge prijs zou hanteren voor de verkoop van de betrokken infrastructuur.

4.3 Volgens OPTA doet zich ten aanzien van de single use antennesystemen, die uitsluitend kunnen worden gebruikt voor regionale publieke omroep, geen situatie voor waarin sprake is van schaarste, in die zin dat op de betrokken antenne-opstelpunten redelijkerwijze voor Broadcast geen ruimte is om zelf tijdig antennesystemen te plaatsen. In de eerste plaats is KPN in dit verband bereid om de door haar gebruikte ruimte op de mast vrij te maken indien Broadcast de aanbesteding zou winnen en daarbij in de overgangsperiode het medegebruik wil toestaan teneinde Broadcast in de gelegenheid te stellen haar eigen apparatuur op te hangen. KPN neemt daarbij de kosten voor het verwijderen van haar apparatuur voor eigen rekening. In de tweede plaats heeft KPN de betrokken antennesystemen ter overname aangeboden aan Broadcast. Volgens OPTA kan het bod van KPN, zonder daarbij een oordeel te geven over de redelijkheid daarvan, niet zonder meer als onredelijk hoog worden aangemerkt, nu het substantieel lager is dan het bedrag dat Broadcast volgens haar eigen berekening moet betalen voor het zelf plaatsen van antennesystemen.

4.4 OPTA heeft voorts overwogen dat het standpunt van Broadcast er in feite op neerkomt, dat uit artikel 3.11 Tw zou voortvloeien dat verzoekers om medegebruik niet zelf hoeven te investeren zo lang er nog infrastructuur voorhanden is die ingezet kan worden. Volgens OPTA echter ziet deze bepaling op een situatie van schaarste, en kan alleen in een dergelijke situatie medegebruik verplicht worden opgelegd. In zoverre verschilt onderhavige situatie van die waarvan sprake was in de uitspraak van het College van 11 november 2005, omdat destijds Nozema weigerde plaats te maken voor de antennesystemen van Broadcast en evenmin haar eigen systemen ter overname aanbod, terwijl alleen Broadcast daarvan gebruik zou kunnen maken.

4.5 OPTA heeft geconcludeerd dat geen sprake is van een redelijk verzoek om medegebruik en is daarom niet toegekomen aan de vraag onder welke voorwaarden medegebruik zou moeten worden toegestaan. Verder heeft OPTA geen aanleiding gezien om toepassing te geven aan artikel 3.13 Tw.

5. Het standpunt van KPN

KPN heeft, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

5.1 Anders dan Broadcast betoogt, vormen de single use antennesystemen in onderhavig geval geen zogenoemde essentiële infrastructuur, zo moet volgens KPN uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof) van 26 november 1998 (zaak C-7/97, Bronner, Jur. blz. I-7791) worden geconcludeerd. Nog afgezien van de vraag of KPN ter zake beschikt over een machtspositie, staat vast dat de betrokken antennesystemen niet onmisbaar zijn omdat er alternatieven zijn in de vorm van overname van KPN's systemen of het plaatsen van eigen systemen. Voorts leidt in onderhavig geval de weigering van toegang niet tot (volledige) uitschakeling van de concurrentie, aangezien de extra kosten die samenhangen met de overname van KPN's systemen de aanbesteding niet of nauwelijks beïnvloeden. Uit genoemd arrest volgt tot slot ook dat de omstandigheid dat Broadcast door toegangsweigering eventueel in een minder gunstige positie terecht komt of zelfs geen economisch rendabel alternatief kan realiseren nog niet betekent dat sprake is van essentiële infrastructuur.

5.2 KPN heeft voorts betoogd dat zij destijds in de tender van de Nederlandse overheid waarin Nozema Services N.V. is verkocht een marktconforme prijs heeft betaald en daarmee ook voor de onderhavige – boekhoudkundig (nagenoeg) afgeschreven – antennesystemen de economische waarde heeft betaald. In zoverre profiteert KPN niet van het feit dat een deel van de systemen uit publieke middelen zouden zijn bekostigd. Op dezelfde wijze zal Broadcast in dit geval een marktconforme overnameprijs moeten betalen die uitdrukking geeft aan de economische waarde. Daarbij komt, dat de redenering van Broadcast ertoe zou leiden dat een verzoek om medegebruik al redelijk is, uitsluitend omdat de antennesystemen zijn afgeschreven, zodat de eigenaar van die systemen tot in lengte van jaren zou zijn gedwongen om de systemen in stand te houden alleen om medegebruik te kunnen verlenen.

5.3 KPN onderschrijft de door OPTA in het bestreden besluit gegeven uitleg van artikel 3.11, vierde lid, Tw, gelet zowel op de wetsgeschiedenis als de uitspraak van het College van 11 november 2005, waaruit blijkt dat schaarste een eerste vereiste is voor toepassing van het artikellid en dat het concurrentiebelang een afgeleide is van het ruimtelijke ordeningsbelang.

5.4 Subsidiair heeft KPN aangevoerd dat, anders dan Broadcast heeft betoogd, de voor Broadcast bestaande alternatieven wel haalbare alternatieven zijn, zodat ook om die reden het verzoek om medegebruik niet redelijk is. In dit verband heeft KPN in de eerste plaats gewezen op het feit dat het overnamebedrag slechts 0,8 tot 1,0% van de totale (maximale) waarde van de aanbesteding bedraagt. Van Broadcast mag, als nieuwkomer op de markt, verwacht worden dat zij dat bedrag goed kan maken door efficiënter te werken of genoegen te nemen met een lagere winstmarge, hetgeen voor nieuwe toetreders niet ongebruikelijk is. In de tweede plaats heeft KPN zich bereid getoond om op eigen kosten haar antennesystemen te verwijderen zodat Broadcast haar eigen systemen kan plaatsen en aangeboden tijdelijk medegebruik toe te staan zodat Broadcast daadwerkelijk, zonder stilte in de ether, haar eigen apparatuur kan aanbrengen.

5.5 KPN heeft ten slotte verklaard niet in te stemmen met toepassing van artikel 8:86 Awb, als gevraagd door Broadcast.

6. De beoordeling van het verzoek

6.1 Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 Awb, juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, kan, indien tegen een besluit beroep bij het College is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

6.2 Met betrekking tot het gestelde spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter dat Broadcast wil deelnemen aan de aanbesteding van ROOS, waarvan de inschrijvingstermijn afloopt op 29 augustus 2008. Het bestreden besluit is direct van belang voor het bod van Broadcast, zodat in zoverre een spoedeisend belang aanwezig is dat het treffen van een voorlopige voorziening zou kunnen rechtvaardigen.

6.3 Er bestaat derhalve aanleiding voor een inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit op basis van een voorlopige rechtmatigheidstoets, in hoofdzaak gebaseerd op de inschatting van de voorzieningenrechter of het door OPTA ingenomen standpunt juist is en dit besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt het College op geen enkele wijze in de bodemprocedure.

6.4 Broadcast heeft aangevoerd dat OPTA zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een redelijk verzoek om medegebruik, als bedoeld in artikel 3.11, vierde lid, Tw, aangezien sprake is van mededingingsproblemen als gevolg van de verticale integratie van KPN, waardoor Broadcast geen business case kan maken waarmee zij in concurrentie kan gaan met KPN.

6.5 OPTA heeft in het bestreden besluit overwogen dat een verzoek om medegebruik redelijk is, indien sprake is van schaarste en er geen behoorlijk alternatief voorhanden is, maar dat in onderhavig geval, nu KPN de bereidheid heeft uitgesproken haar eigen antennesystemen te verwijderen om plaats te maken voor die van Broadcast, er geen schaarste is en er tevens een behoorlijk alternatief voor Broadcast bestaat, namelijk de overname van de bestaande antennesystemen van KPN. De voorzieningenrechter ziet in de door Broadcast gegegeven argumenten voorshands geen aanknopingspunten voor het oordeel dat OPTA aldus is uitgegaan van onjuiste uitgangspunten. Zoals uit de wetsgeschiedenis van artikel 3.11, vierde lid, Tw blijkt, alsmede uit het met het artikel geïmplementeerde artikel 12, tweede lid, Kaderrichtlijn, is de bevoegdheid om medegebruik van faciliteiten verplicht te stellen in het leven geroepen voor die gevallen, waarin voor ondernemingen geen haalbare alternatieven bestaan vanwege de noodzaak om het milieu, de volksgezondheid of de openbare veiligheid te beschermen of om stedenbouwkundige en planologische redenen. In dit geval heeft Broadcast toegang tot de benodigde faciliteit, namelijk het antenne-opstelpunt, waaraan zij de voor de levering van de transmissiedienst benodigde infrastructuur (antennesystemen) kan ophangen. Daarbij kan Broadcast kiezen voor nieuwe systemen of de bestaande systemen van KPN. Gelet hierop, bestaat naar voorlopig oordeel onvoldoende aanleiding het standpunt van OPTA, dat geen sprake is van een redelijk verzoek om medegebruik, voor onjuist te houden.

6.6 Aan het voorgaande kan niet afdoen dat, zoals Broadcast uitvoerig heeft betoogd, KPN ten opzichte van Broadcast in het voordeel is omdat KPN vanwege de (nagenoeg) afgeschreven antennesystemen geen of nauwelijks investeringskosten heeft, hetgeen zich zou kunnen vertalen in een voor ROOS aantrekkelijker bod dan het bod van Broadcast, die hogere investeringskosten zal hebben indien zij haar eigen apparatuur plaatst of de apparatuur van KPN overneemt. Die omstandigheid maakt nog niet dat de antennesystemen moeten worden aangemerkt als niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur of dat geen sprake is van een level playing field, nu KPN en Broadcast gelijkelijk toegang hebben tot de antennemasten. Broadcast kan de (kortdurende bied-) markt betreden, zij het dat zij dat – vanwege genoemde hogere investeringskosten – wellicht onder minder gunstige condities moet doen dan KPN.

6.7 Uit het voorgaande volgt, bij afweging van de betrokken belangen, dat geen aanleiding bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening.

6.8 Voorzover het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening eveneens betrekking heeft op het besluit van OPTA om niet met toepassing van artikel 3.13 Tw maatregelen te nemen, overweegt de voorzieningenrechter dat tegen dat besluit ingevolge artikel 8:1 juncto de artikelen 7:1 Awb en 17.1, tweede lid, Tw eerst bezwaar dient te worden gemaakt. Op de voet van artikel 6:15 Awb zal het beroep van Broadcast in zoverre derhalve als bezwaar worden doorgezonden aan OPTA en het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening naar de rechtbank te Rotterdam.

6.9 Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb zijn geen termen aanwezig.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af;

- verstaat dat het beroep van Broadcast, voorzover dat betrekking heeft op het besluit van OPTA van 1 augustus 2008, waarbij

is geweigerd toepassing te geven aan artikel 3.13 Tw, met toepassing van artikel 6:15, eerste lid, Awb, zal worden

doorgezonden ter behandeling als bezwaarschrift aan OPTA;

- verstaat dat het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening, voorzover dat betrekking heeft op het besluit van

OPTA van 1 augustus 2008, waarbij is geweigerd toepassing te geven aan artikel 3.13 Tw, met toepassing van artikel 8:81,

vierde lid, in samenhang gelezen met artikel 6:15, eerste lid, Awb zal worden doorgezonden aan de rechtbank te Rotterdam.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 augustus 2008.

w.g. C.M. Wolters w.g. J.M.W. van de Sande